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Cesión de carteras de créditos y retracto de crédito litigioso: el Tribunal Supremo resuelve la duda

La crisis financiera de 2008 provocó el surgimiento de un nivel muy alto de créditos de dudoso pago o fallidos (lo que se conoce por su abreviatura en inglés como NPLs – non-performing loans). En este contexto, las entidades de crédito –auspiciadas por los reguladores de los mercados financieros– se vieron empujadas a desprenderse de esas posiciones a efectos de sanear sus balances y evitar un riesgo de contagio sistémico en las economías de los Estados que componen la Eurozona.

La figura más utilizada por las entidades financieras ha sido la cesión o compraventa de carteras de créditos dudosos. A través de esta figura, una entidad financiera transmite en bloque un gran número de posiciones deudoras (habitualmente de una naturaleza similar – por ejemplo, hipotecarias) en favor de un fondo de inversión, que lo adquiere a un precio ventajoso respecto del saldo vivo pendiente de la cartera. Esta compraventa resulta positiva para ambas partes: (i) para la entidad financiera, porque se desprende de las posiciones dudosas que lastran su balance, monetizándolas de forma inmediata aun con un descuento significativo sobre el saldo pendiente total, y (ii) para el fondo adquirente, porque adquiere las posiciones deudoras a un precio ventajoso, lo que le permite rentabilizar la inversión si logra una alta eficacia de recobro.

La situación de pandemia provocada por el coronavirus SARS-CoV-2 (“COVID-19”) determinará con alta probabilidad que la figura de la compraventa de carteras de créditos dudosos vuelva a estar en auge y a la orden del día. De hecho, ha trascendido que incluso el Banco Central Europeo estaría analizando la constitución de un llamado banco malo para que las entidades financieras de la Eurozona le aporten las posiciones dudosas o tóxicas que se originen como consecuencia de la pandemia de COVID-19 (una figura similar a la constitución de Sareb en España en el contexto de la crisis económica de 2008 y posterior de deuda soberana).

En todo caso, debe destacarse que en los últimos años las compraventas de créditos dudosos se han topado con el obstáculo formal del llamado retracto anastasiano o de crédito litigioso, que puede impedir o dificultar la efectividad de la compraventa dependiendo del criterio del juzgado o tribunal correspondiente. El Tribunal Supremo, mediante su sentencia de la Sala 1ª de fecha 5 de marzo de 2020 (hecha pública recientemente), ha aclarado la cuestión.

El retracto anastasiano o de crédito litigioso

El retracto anastasiano o de crédito litigioso se regula en nuestro derecho en el artículo 1535 del Código Civil. Se trata de una figura proveniente del derecho romano que permite, en resumen, que en el marco de una compraventa de un crédito cuya existencia y exigibilidad hayan sido impugnadas por el deudor demandado (tras habérsele reclamado la deuda judicialmente por el acreedor) y sin que exista sentencia firme al respecto, el deudor pueda dar por satisfecha la deuda si paga al comprador del crédito el importe que este pagó por dicho crédito, independientemente de si dicha cantidad es inferior al total de la deuda.

Este tipo de retracto permite, en definitiva, que el deudor extinga el crédito pagando al comprador el precio que este pagó por la compraventa del crédito, cuando al momento de la venta existiera un proceso judicial activo planteado por el deudor contra al acreedor que afecte a la propia existencia y exigibilidad del crédito.

Igualmente, es importante destacar que el Código Civil dispone que este tipo de retracto no opera en el caso de ventas a tanto alzado o en globo (artículo 1532), dado que en ese caso el vendedor debe responder únicamente sobre el todo y no sobre cada uno de los créditos.

El fundamento de esta figura es, según ha establecido la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo, desincentivar a los especuladores de pleitos (que adquieren del demandante derechos judicialmente discutidos a bajo precio para reclamar después dichos derechos de los demandados) y reducir la litigiosidad.

Impacto del retracto en las cesiones de carteras de NPLs

Conforme a lo ya anticipado, las cesiones de carteras de créditos dudosos o NPLs son compraventas en bloque de un número significativo de posiciones deudoras.

Habitualmente, cada cartera reviste unas particularidades específicas que hacen que las posiciones que la componen sean homogéneas. Así, por ejemplo, se pueden encontrar carteras con posiciones garantizadas (secured – por ejemplo, préstamos hipotecarios o que cuentan con avales otorgados por terceras partes) o no garantizadas (unsecured – por ejemplo crédito al consumo). Igualmente, atendiendo a su volumen, las carteras pueden calificarse como granulares (esto es, un número muy alto de posiciones pero de características equivalentes), o especiales (esto es, un número más reducido de posiciones, pero con alguna complejidad específica, como puede ser el caso de posiciones en concurso, o cuyos activos colaterales presenten alguna complejidad específica).

No obstante lo anterior, de forma mayoritaria las carteras transmitidas están formadas por préstamos hipotecarios y/o préstamos personales, cuyos documentos contractuales revisten las condiciones estándar establecidas por la entidad financiera correspondiente. En este sentido, hay que tener en cuenta que en el seno de la crisis de 2008 y posterior de deuda soberana, se presentaron un alud de reclamaciones en relación con ciertas cláusulas de los contratos que formalizaban las posiciones deudoras. El caso prototípico es el de las cláusulas de determinación del interés mínimo aplicable (las llamadas cláusulas suelo) o las cláusulas relativas a los gastos de constitución del préstamo y sus garantías.

De este modo, ante la existencia de cesiones de carteras de crédito, han tenido lugar con cierta frecuencia impugnaciones judiciales por parte de deudores, a efectos de instar el retracto de crédito litigioso. Así, los deudores han invocado habitualmente el hecho de que al momento de formalizarse la cesión de la cartera existía un pleito activo, en mayor medida sobre la nulidad de una determinada cláusula, que convertía el crédito en litigioso. Por su parte, los fondos se escudaban en que la cesión de una cartera de créditos es una operación que debe verse en su conjunto, no de forma individual, y que, además, el hecho de impugnar una concreta cláusula o disposición del contrato correspondiente no determina que el crédito devenga litigioso a efectos de instar el retracto, por cuanto esta cualificación requiere que el pleito verse sobre su propia existencia y exigibilidad.

Ante esta disyuntiva, han existido pronunciamientos de todo tipo en el seno de la jurisdicción española. Así, se han dictado sentencias en uno y otro sentido tanto por Juzgados de Primera Instancia como por Audiencias Provinciales.

La sentencia 728/2020, de 5 de marzo, del Tribunal Supremo

La Sala 1ª del Tribunal Supremo parece haber zanjado –al menos de momento– la controversia en su reciente sentencia 728/2020, de 5 de marzo.

En dicha resolución, el Supremo resuelve la discrepancia existente en relación a la posibilidad de instar el retracto de crédito litigioso (artículo 1535 del Código Civil) en el caso de un determinado crédito transmitido en el marco de una cesión de cartera de créditos dudosos (NPLs), cuando al momento de dicha cesión el deudor hubiera impugnado una determinada cláusula del contrato que instrumentó el crédito.

Como carácter preliminar, en la sentencia se realiza una interesante exposición sobre el distinto contexto socioeconómico entre el momento en que se introdujo la figura del retracto anastasiano en nuestro ordenamiento y el existente en los últimos años, en el que subyace un marco regulatorio que ha determinado un intenso proceso de reestructuración y reforzamiento de los recursos propios del sistema financiero de este país, sumido en una profunda crisis a raíz de los acontecimientos del año 2008 y sucesivos.

El Supremo destaca que en este último contexto es donde hay que situar la figura de las cesiones de carteras de créditos, cuya existencia responde a la necesidad de sanear balances con el triple objetivo de (i) mejorar el ratio financiero y de morosidad de la entidad; (ii) mejorar la liquidez con la entrada de los ingresos procedentes de la venta de la cartera; y (iii) reducir las provisiones y costes de gestión de estos activos.

En atención a lo anterior, el Tribunal Supremo resuelve que la finalidad del retracto de crédito litigioso no puede enmarcarse en el contexto de la cesión de carteras de créditos dudosos, por cuanto su ratio jurídica es distinta. En particular, estima que con la atribución a todo deudor de la facultad de ejercitar el retracto mediante la presentación de cualquier demanda contra el acreedor –con independencia de la existencia o carencia de fundamento para ello, y de su estimación o desestimación futura– se estimula de hecho el litigio y no su terminación, en oposición frontal a la finalidad del precepto.

Con base en lo anterior, y de conformidad con su propia jurisprudencia sobre los límites de la figura del retracto de crédito litigioso, el Tribunal Supremo determina que la existencia de un pleito sobre un aspecto concreto del crédito, que no afecte a su propia existencia y exigibilidad, no resulta suficiente para que el deudor inste el retracto de crédito litigioso en el marco de una cesión o compraventa de una cartera de créditos dudosos.

Conclusiones

El Tribunal Supremo ha resuelto, en su sentencia 728/2020 de la Sala 1ª, de 5 de marzo, una de las cuestiones formales que más problemática ha causado en la cesión de carteras de créditos dudosos (NPLs). En particular, el Supremo ha determinado que el retracto de crédito litigioso o anastasiano debe interpretarse con carácter restrictivo cuando pretenda instarse en el marco de una cesión de créditos dudosos realizada por una entidad de crédito para sanear su balance. Esta resolución tendrá una trascendencia fundamental para garantizar la seguridad jurídica de las próximas cesiones de carteras de créditos dudosos que se realicen en el mercado, cuyo auge se espera en el marco de la crisis sanitaria y económica creada como consecuencia de la pandemia de COVID-19.

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Javier Bau Cabestany

Socio del equipo Mercantil y M&A en KPMG Abogados. Javier tiene una amplia experiencia en trabajo transaccional, con un enfoque especial en M&A (tanto en España como en el extranjero), paquetes de incentivos y carve-outs. Asimismo, Javier asesora regularmente en cuestiones societarias y contratación general y, en particular, acuerdos de distribución ...

Borja Marqués

Asociado sénior del equipo de M&A-Capital Markets del departamento de Legal Mercantil de KPMG Abogados. Borja cuenta con una amplia experiencia en temas de derecho mercantil, M&A y mercado de valores, habiendo asesorado a empresas de primer nivel en algunas de las principales transacciones en el mercado español en estas materias.
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