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COVID-19 y litigiosidad: el probable despegue del litigation funding

COVID-19 y litigiosidad: el probable despegue del litigation funding

La situación de pandemia provocada por el coronavirus SARS-CoV-2, comúnmente conocido como COVID-19, ha hecho tambalearse los cimientos del statu quo global. Igualmente, ha provocado una situación de incertidumbre sin precedentes a nivel internacional. Esta nueva etapa de incertidumbre está teniendo un impacto en múltiples ámbitos del espectro jurídico.

En relación con la vertiente jurídico-pública, los Estados y sus administraciones públicas y haciendas se han visto forzados a adoptar con carácter urgente medidas para asegurar la supervivencia de sus economías. La urgencia en la preparación y adopción de dichas normas ha determinado dudas interpretativas sustanciales. Del mismo modo, los estados de alarma o excepción decretados por los ejecutivos de los respectivos Estados han tenido su traslación, en mucho de los casos, en la paralización de grandes obras públicas o infraestructuras, así como en la imposición de prestaciones obligatorias, intervenciones de empresas y fijación de precios.

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En lo que se refiere al ámbito jurídico-privado, la situación de crisis sanitaria ha derivado igualmente en diversos tipos de incumplimientos contractuales y un estado de incertidumbre sobre la interpretación contractual ante un evento de estas características y sobre el modo de encauzar una solución para las partes que permita restituir, durante el episodio de crisis, el equilibrio de prestaciones tal y como este había sido pactado originalmente en el contrato.

En el ámbito español, la controversia sobre este particular gira principalmente en torno a:

  • El concepto de fuerza mayor
  • El principio jurisprudencial rebus sic stantibus;
  • La posible existencia de cláusulas de cambio material adverso (MAC o material adverse clauses, en inglés).

También ha existido un impacto significativo en materia laboral y concursal.

Litigiosidad y falta de liquidez

A la luz de todo lo anterior, es previsible que una vez termine la crisis sanitaria y los juzgados y tribunales puedan reemprender su funcionamiento normal se produzca un alud de reclamaciones, tanto como por particulares ante administraciones públicas o entre particulares.

No obstante, la crisis del COVID-19 ha propiciado una política de protección de caja muy estricta (e incluso, en algunos casos, total) en el tejido empresarial español, por lo menos en el corto plazo. Por ello, en caso de que el importe a reclamar sea sustancial, es probable que las empresas o particulares afectados prefieran buscar financiación de terceros para acometer los pleitos.

Ante este escenario, se abre el abanico para vías alternativas de financiación de estos litigios, que se explican a continuación.

Financiación por los profesionales encargados de la llevanza del pleito

Como primera alternativa, es probable que la financiación necesaria para instar las reclamaciones pueda prestarse por los propios profesionales que tengan encomendada la defensa técnica de la correspondiente reclamación. Así, los abogados que asesoran en un procedimiento pueden ofrecer al cliente estructuras de honorarios flexibles que le permitan financiarse. Entre las estructuras más habituales en este sentido podemos anticipar:

  • El cálculo de los honorarios como un porcentaje de la indemnización recibida (figura que se conoce como cuota litis o damages based agreements); o
  • Los honorarios condicionados al resultado del procedimiento, ya sea previendo que no se devenguen honorarios en caso de fracaso (no win, no fee) o que el importe aumente en caso de éxito (conocidos como success fees).

Este modelo tuvo un gran predicamento en la crisis económica de 2008, dado que fue la vía mediante la cual los consumidores encauzaron en mayor medida sus reclamaciones ante entidades financieras para la resolución de determinados contratos de productos financieros, o para la reclamación de indemnizaciones por el modo de comercialización de dichos productos por parte de las entidades de crédito, entre otros supuestos.

La financiación o compra de pleitos: litigation funding

No obstante lo anterior, es probable que en aquellos casos en los que la cuantía del procedimiento correspondiente sea relativamente alta, puedan existir cortapisas a la financiación por parte de los profesionales encargados de la llevanza de los pleitos.

En este caso, es plausible que vaya cobrando cada vez más relevancia en el mercado español la figura de la financiación o compra de pleitos por inversores financieros especializados.

La financiación o compra de pleitos (litigation funding), muy presente en los mercados anglosajones, todavía tiene una implantación discreta en la jurisdicción española. Bajo esta figura, un fondo —normalmente especializado en esta materia— acomete una operación estructurada como:

  • Financiación de los gastos del litigio a cambio de un interés variable en función del resultado del pleito, lo que hace la litigación más accesible para los operadores; o
  • Adquisición por el inversor de una participación en los resultados de los litigios, lo que permite al demandante monetizar inmediatamente el resultado del pleito.

Es importante destacar que, con carácter general, este tipo de inversores tienen flexibilidad sobre el tipo de procedimientos en relación con los cuales otorgan financiación. Sin embargo, suelen tener preferencia a la hora de invertir en procedimientos en los que:

  • Las contrapartes sean solventes (aunque hay inversores especializados en contrapartes con mala solvencia e incluso insolventes — distressed);
  • Las reclamaciones se hayan planteado en jurisdicciones con sistemas legales y judiciales sólidos y predecibles (e, idealmente, en procedimientos arbitrales); y
  • El plazo previsto de resolución de la reclamación esté dentro de los marcos temporales que se marque el propio inversor.

Estructuración de una transacción de litigation funding

Es importante destacar que una transacción de litigation funding —ya sea mediante la financiación de los gastos del pleito o la adquisición por el inversor de una participación en los resultados de los litigios— tiene un carácter complejo. De este modo, es esencial llevar a cabo en primer término una revisión exhaustiva del litigio o litigios cuya financiación se requiere, y ello a efectos de sopesar la mejor manera de abordar la transacción (en particular, determinar si el mejor modelo es la financiación o la compra).

Entre los aspectos esenciales a revisar en esta fase están la tipología de procedimientos aportados (judiciales, administrativos o arbitrales; de grandes cuantías o de cuantías pequeñas pero con mucho volumen, entre otros) y qué clase de contrapartes los integran (consumidores o profesionales; pequeñas y medianas compañías o grandes corporaciones; particulares o administraciones u organismos públicos, entre otros). Igualmente, resulta esencial dotar de valor a los procedimientos correspondientes, a efectos de poder negociar correctamente los términos de financiación o de compraventa. A estos efectos, los puntos más importantes para determinar esa valoración serán:

  • Méritos del caso:

Una parte esencial de la revisión consiste en analizar el fondo de las reclamaciones, para confirmar si

  • Las reclamaciones son procedentes
  • Si los argumentos utilizados son los adecuados, teniendo en cuenta el posicionamiento del órgano que dicta la resolución
  • Si se han planteado correctamente desde un punto de vista procesal. Este análisis debe hacerse por expertos en la materia objeto de cada una de las reclamaciones y concluir con una estimación de las posibilidades de éxito.
  • Cuantía de la reclamación:

Como parte de la revisión, los asesores del comprador deben concluir sobre la cantidad que va a recuperarse, en su caso, en relación con cada reclamación. Este análisis puede ser puramente técnico-legal (por ejemplo, en la impugnación de una sanción o la ejecución de una garantía) o requerir la participación de otros asesores especializados (por ejemplo, en reclamaciones por desviaciones en obras públicas).

  • Plazo de cobro:

El plazo de cobro de las reclamaciones es otro elemento determinante para calcular el valor de los litigios.

En lo que se refiere a la negociación de los procesos de litgation funding, esta suele presentar un alto grado de complejidad. En este sentido, este tipo de transacciones presentan diversas dificultades y particularidades propias que han de ser encauzadas mediante una configuración específica de los documentos contractuales, y que suele acompañarse habitualmente de documentos complementarios a efectos de asegurar la correcta monitorización del cumplimiento (por ejemplo, contratos de depósito indisponible —escrow— o compromisos sobre la llevanza de los pleitos y restitución de gastos, entre otros.

Conclusiones

La situación del COVID-19 ha determinado un escenario jurídico complejo, que con alta probabilidad se traducirá un alto grado de reclamaciones y litigios una vez superado. No obstante, la crisis sanitaria ha determinado una escasez de liquidez significativa que complicará el planteamiento de dichos procedimientos por las partes afectadas. Ante este escenario, es probable que la figura anglosajona del litigation funding muestre una mayor implantación en el mercado español. En todo caso, la estructuración y negociación de una transacción de este tipo es altamente compleja y tiene particularidades que deben ser cuidadosamente analizadas.

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Javier Bau Cabestany

Socio del equipo Mercantil y M&A en KPMG Abogados. Javier tiene una amplia experiencia en trabajo transaccional, con un enfoque especial en M&A (tanto en España como en el extranjero), paquetes de incentivos y carve-outs. Asimismo, Javier asesora regularmente en cuestiones societarias y contratación general y, en particular, acuerdos de distribución ...

Borja Marqués

Asociado sénior del equipo de M&A-Capital Markets del departamento de Legal Mercantil de KPMG Abogados. Borja cuenta con una amplia experiencia en temas de derecho mercantil, M&A y mercado de valores, habiendo asesorado a empresas de primer nivel en algunas de las principales transacciones en el mercado español en estas materias.
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