COVID-19 e insolvencia: anticiparse para continuar

En las últimas semanas, y con el foco en la lucha para controlar y resolver la grave emergencia sanitaria, el Gobierno de España ha adoptado por vía de decreto (Real Decreto y Decreto-ley), una batería de medidas de toda índole, que afectan especialmente a las empresas en dificultades económicas o en insolvencia.

Debe señalarse que es previsible que la crítica situación a la que tales compañías se enfrentarán a corto o medio plazo pueda agravarse por el hecho de haber sido excluidas de las medidas de ayuda y financiación previstas por el Estado (avales ICO). Frente a las consecuencias negativas que se vislumbran, la tabla de salvación para aquellas empresas que se adentraron en el escenario Covid-19 en concurso, dificultades económicas o previendo potenciales tensiones en su negocio, podría pasar por acudir al pre-concurso y, o concurso como una verdadera herramienta.

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Para ello resulta conveniente analizar cómo las distintas medidas decretadas desde el 14 de marzo irradian sus efectos a dichas compañías y a terceros afectados por tales situaciones (acreedores e inversores), así como las potenciales soluciones que pueden decantar el futuro de las mismas hacia su continuidad:

  1. Empresas declaradas en concurso antes de que se decretara el Estado de alarma (14 marzo 2020):

Desde el punto de vista procesal, la declaración del estado de alarma a través de la promulgación del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, supuso la suspensión e interrupción de todos los plazos y actuaciones previstos en las leyes procesales para todos los órdenes jurisdiccionales. Esta medida fue desarrollada por la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial (en adelante CGPJ) en distintos acuerdos, especificando aquellas actuaciones judiciales que, por su carácter esencial, pueden seguir practicándose. En cuanto a los procedimientos concursales en curso, no se especificaban actuaciones esenciales propias del juez del concurso, más allá, como veremos a continuación, de alguna medida de índole laboral.

Respecto de las especialidades de las medidas de ámbito laboral para concursadas, debe resaltarse, de forma muy resumida, que el Real Decreto-Ley 11/2020, de 31 de marzo (BOE de 1 de abril y corrección de errores BOE de 9 de abril) establece previsiones específicas para los ERTE en empresas en concurso. Dicho régimen especial pivota sobre si ha recaído o no resolución por el juez del concurso el 2 de abril de 2020 (fecha de entrada en vigor del RD 11/2020).

  • De esta forma, si se hubiera dictado auto por el juez del concurso acordando la aplicación de las medidas previstas en el RDL 8/2020, para los casos de ERTE por fuerza mayor o por causa económica, técnica, organizativa y de producción, dicha resolución judicial tendrá plenos efectos para el reconocimiento de las prestaciones que correspondan según el referido real decreto-ley.
  • Por el contrario, las solicitudes presentadas en las que no se haya dictado resolución por el juez del concurso deberán remitirse a la autoridad laboral y continuarán su tramitación por el procedimiento y con las especialidades previstas en los artículos 22 y 23 del RDL 8/2020, si bien las actuaciones previamente practicadas y el periodo de consultas que estuviera en curso o se hubiera celebrado conservarán su validez en el nuevo procedimiento. Es en este punto en el que radica la medida más polémica y de menor virtualidad práctica pues se “expropia” tal competencia al juez del concurso, dejando sin efecto el art. 64 de la Ley Concursal (reducida a su mera comunicación y mínimas competencias e incidentes) en favor de una más que saturada autoridad laboral.

A la vista de las anteriores medidas que afectan a las concursadas, se presentan distintos aspectos relevantes a tener en cuenta y potenciales soluciones que acometer.

Así, por un lado, a pesar de que la regla general vigente el estado de alama es la paralización de actuaciones judiciales, algún Juzgado de lo Mercantil ha dictado resoluciones excepcionales en línea, tanto con la finalidad conservativa del concurso de acreedores, como con las medidas adoptadas para la gestión del covid-19. Así, por ejemplo, el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Valencia, en su Auto de 28 de marzo, acordó la rehabilitación de la actividad empresarial de una sociedad que se encontraba en fase de liquidación, para que su producción textil pudiera destinarse con fines altruistas, a combatir la actual pandemia.

Habida cuenta que la propia tramitación del concurso supone un deterioro en la actividad de la concursada, resulta relevante analizar qué actuaciones son indispensables para la conservación de la actividad y continuidad del negocio de la concursada. De esta forma, si la actuación requerida pudiera cumplir con estos requisitos jurídico-procesales, sería recomendable su propuesta, de la mano, en la medida de lo posible, del juez del concurso y demás partes relevantes en el proceso (trabajadores, acreedores…).

Por otra parte, y atendiendo al lógico colapso en instituciones judiciales esenciales en el tráfico empresarial como son los juzgados de lo mercantil y las demoras que supondrán en la tramitación de los concursos, el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) publicó el 2 de abril, su “Plan de Choque” en la Administración de Justicia. Dicho plan, además de contemplar medidas organizativas como el refuerzo estructural de los juzgados mercantiles o procesales, propone la reincorporación del conocido como “reconvenio” previsto con carácter temporal en el RD. 11/2014 y Ley 9/2015, como solución a las dificultades que la dilación en la tramitación de los concursos acarreará para las concursadas con visos de continuidad.

Con dicha opción, y en una versión casi idéntica de la Disposición Transitoria Tercera del citado RD de 2014, se propone permitir, por un plazo de 6 meses, una nueva negociación de su deuda a quienes están cumpliendo un convenio, un acuerdo extrajudicial de pagos o un acuerdo de refinanciación. Aunque su inclusión requiere la reforma de la actual Ley Concursal, nada obsta, en principio, a que dicho efecto se consiga por la negociación y aceptación por la totalidad de los acreedores afectados por el convenio o acuerdo de refinanciación aprobado, que, por regla general (y dependiendo de las particularidades de cada caso en concreto), preferirán apoyar tal novación a un escenario alternativo de liquidación. Esta opción, si fuera secundada por la totalidad o una mayoría reforzada de acreedores, podría ser presentada a aprobación judicial por la vía excepcional antes comentada (alternativa esta de aprobación judicial que sin refrendo legislativo resulta a priori una vía remota pues únicamente prosperaría por la integración interpretativa de los jueces de lo mercantil).

Adicionalmente, y para evitar o minimizar el efecto negativo que la paralización y dilación en las actuaciones judiciales pudiera tener en la conservación de la masa activa de la concursada y de su negocio, debería realizarse un análisis pormenorizado de aquellas operaciones, en especial de enajenación, que por encontrarse amparadas por las excepciones previstas en el art. 43 de la Ley Concursal, pudieran ser realizadas sin necesidad de autorización judicial previa, sino a través de una mera comunicación al juzgado.

Quedarían excluidas de dichas operaciones las ventas de unidades productivas, cuya materialización requiere su autorización judicial. No obstante lo anterior, y en aras a la referida conservación de la concursada y de la unidad productiva trasmitida, nada obsta, en principio, a que Administración concursal, concursada y adquirente puedan negociar y formalizar los términos básicos y esenciales de la transmisión en documento público o privado cuya efectividad se sujete (vía condición suspensiva o resolutoria) a la autorización judicial requerida. Asimismo, y para procesos de venta de unidad productiva menos avanzados, podría acudirse, de nuevo de forma excepcional y sujeto a posterior verificación judicial, a mecanismos negociales como por ejemplo un arrendamiento de industria, que permitiera al potencial adquirente de la unidad productiva continuar con la actividad de la misma en el impás, evitando su deterioro.

  1. Empresas en dificultades.

Para las empresas en dificultades económicas o imposibilidad de hacer frente a sus obligaciones corrientes, el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo recoge una moratoria en la obligación de presentación de concurso ante tal situación de insolvencia. De forma muy resumida dicha norma prevé:

  • Mientras esté vigente el estado de alarma, ni el deudor que se encuentre en estado de insolvencia ni el que hubiera comunicado al juzgado la negociación prevista en el artículo 5 Bis de la Ley Concursal, aunque haya vencido el plazo, tendrán el deber de solicitar la declaración de concurso.
  • Hasta que transcurran dos meses a contar desde la finalización del estado de alarma, los jueces no admitirán a trámite las solicitudes de concurso necesario que se hubieran presentado durante ese estado o que se presenten durante esos dos meses. Si se hubiera presentado solicitud de concurso voluntario, se admitirá este a trámite, con preferencia, aunque fuera de fecha posterior.

A pesar de haberse establecido tal moratoria en los plazos del art. 5 bis Ley Concursal y solicitud de concurso, no debe perderse de vista que las refinanciaciones son procesos con doble contenido contractual y procesal, sujetos a especialidades concursales. Es por ello que, por ejemplo, en acuerdos de refinanciación que afecten al pasivo financiero la paralización de las actuaciones judiciales únicamente les afectará si se ha solicitado la homologación para el arrastre de acreedores disidentes, pues dicho efecto dependerá necesariamente de la resolución judicial que lo acuerde (o del recurso que se pronuncie sobre las impugnaciones que frente al mismo se hayan presentado). Lo mismo ocurre en aquellos acuerdos de refinanciación cuyos efectos y, o medidas se han hecho depender de tal homologación. En consecuencia, los acuerdos de refinanciación cuya negociación esté en curso deberían, en la medida de lo posible, evitar sujetar su vigencia a la homologación judicial.

Para aquellas compañías que no puedan optar por una refinanciación exitosa, este “relajamiento” en los deberes de los administradores en cuanto a la solicitud de concurso debería servir para revisar la situación financiera y jurídica de la compañía y afrontar el futuro concurso de acreedores como una herramienta para su continuidad. Así, por ejemplo, resulta esencial el diseño de planes de desinversión que permitan obtener liquidez a través de la venta de activos en condiciones de seguridad jurídica ante potenciales acciones rescisorias en concurso. Asimismo cobran esencial relevancia soluciones anticipativas que minimicen el “tránsito” por el proceso concursal, con el menor deterioro posible para la compañía. Dichas soluciones ya se contemplan en la Ley Concursal, por ejemplo, en el convenio anticipado. Pero también se plantea la posibilidad de diseñar soluciones innovadoras basadas en el éxito de la experiencia de jurisdicciones vecinas (por ejemplo, adaptando a nuestra normativa los pre-pack anglosajones).

  1. Acreedores e inversores.

La anticipación en la preparación del potencial concurso antes citada no debe ser una preocupación exclusiva de las empresas en dificultades sino que debería ser un aspecto también perseguido por los acreedores. Ello por cuanto el deterioro que sufren por regla general los negocios por la mera tramitación del concurso tiene una relación directa no solo con la viabilidad de la compañía deudora sino con las expectativas de recobro de los propios acreedores en este tipo de procedimientos.

Especial atención deben prestar aquellos acreedores con garantía real. Esto se debe a que en un subsiguiente escenario concursal cualquier medida destinada a su realización (venta, dación en pago etc.) requiere necesariamente su autorización judicial y, esta, o la ejecución de dicha garantía, se verán necesariamente afectadas por las paralizaciones y retrasos antes mencionados. Lo anterior supone que cobre vital importancia el análisis de las potenciales alternativas en la gestión de dichos colaterales con anterioridad al concurso (ej. suscripción de PDV para inmuebles, asunción gastos conservación…).

Por último debe señalarse que, en principio, las inversiones en concurso que se realicen por vía adquisición de activos y, o unidades productivas no estarían afectas a la limitación prevista en la medida de suspensión del régimen de liberalización prevista en el RD-Ley 8/2020. Para determinar si cualquier otro tipo de operaciones que supongan la entrada o toma de control del capital social de la concursada están permitidos, deberá ser analizado cada caso en concreto, bajo el prisma de los requisitos objetivos y subjetivos previstos en dicho RD y demás normas que lo complementan.

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Cruz Amado

Directora en el área de Procesal y Concursal de KPMG. Especialista en derecho procesal, concursal e insolvencias transfronterizas. Cruz cuenta con una amplia experiencia en asesoramiento a diversas y relevantes empresas y grupos de sociedades tanto nacionales como extranjeros en materia de insolvencia. Miembro del American Bankruptcy Institute. En la actualidad desarrolla su doctorado centrado en la investigación sobre los procedimientos de refinanciación.
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