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Inversiones, protección de la cotización y gestión de las sociedades cotizadas en tiempos del coronavirus

La crisis ocasionada por la pandemia de COVID-19 ha golpeado muy significativamente a los mercados de valores, provocando una importante caída de las principales empresas cotizadas del Mercado Continuo. La citada caída del valor de las acciones, junto con la extrema volatilidad de los mercados financieros, constituye una potencial amenaza para las empresas españolas, salvo que se habilite un escudo jurídico, para protegerlas de posibles tomas de control oportunistas y del riesgo de que en las próximas semanas puedan producirse movimientos de precio desordenados, siendo también necesario habilitar medidas extraordinarias de gestión de su gobierno en esta etapa de crisis.

  1. Inversiones extranjeras directas

En este contexto, el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (el RDL) contiene entre sus medidas protectoras para el mercado español la suspensión del régimen de liberalización de inversiones extranjeras directas en España mediante la inclusión de un nuevo artículo 7 bis en la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior. El mismo impone un régimen de autorización administrativa previa respecto a determinadas inversiones extranjeras directas -no quedando claro por el momento, qué sucede con las inversiones extranjeras indirectas, por ejemplo aquellas efectuadas por una sociedad comunitaria en la que el accionista de control último no tenga dicha condición-.

Ayudamos a las empresas cotizadas a adaptarse al escenario post COVID-19

A estos efectos, tienen la consideración de inversiones extranjeras directas en España todas aquellas que se efectúen por residentes de países fuera de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio, cuando el inversor pase a ostentar una participación igual o superior al 10% del capital de la compañía española -no se aclara qué sucede si el inversor extranjero ya posee dicha participación y quiere aumentarla-, o cuando como consecuencia de la operación societaria, acto o negocio jurídico este participe de forma efectiva en la gestión o el control de dicha sociedad -tampoco se indica expresamente qué supuestos se encuadran en dicha definición-.

Conforme se indica en el Anexo 1, la disposición opera en un doble ámbito, subjetivo, haciendo preceptiva la autorización en transacciones que efectúen determinados tipos de inversores y objetivo, siendo aplicable dicha autorización en función del sector de la compañía sobre la que se va a efectuar la operación.

Respecto a la limitación de tipo subjetivo, el RDL se refiere a las inversiones extranjeras directas en las que se cumplan las siguientes circunstancias:

  • Si el inversor extranjero está controlado directa o indirectamente por el gobierno, incluidos los organismos públicos o las fuerzas armadas, de un tercer país
  • Si se ha abierto un procedimiento, administrativo o judicial, contra el inversor extranjero en otro Estado miembro o en el Estado de origen o en un tercer Estado por ejercer actividades delictivas o ilegales
  • Si el inversor extranjero ha realizado inversiones o participado en actividades en los sectores que afecten a la seguridad, al orden público y a la salud pública en otro Estado miembro, y especialmente los estratégicos, a los que nos referimos a continuación.

Respecto a las limitaciones de tipo objetivo, quedan suspendidas las inversiones extranjeras directas que recaigan sobre los siguientes sectores estratégicos:

  • Infraestructuras críticas, así como terrenos y bienes inmuebles que sean claves para el uso de dichas infraestructuras.
  • Tecnologías críticas y productos de doble uso.
  • Suministro de insumos fundamentales, en particular energía, o los referidos a materias primas, así como a la seguridad alimentaria.
  • Sectores con acceso a información sensible, en particular a datos personales, o con capacidad de control de dicha información.
  • Medios de comunicación.

Asimismo, el RDL ha habilitado una especie de “cajón de sastre”, facultando al gobierno para que pueda suspender el régimen de liberalización de las inversiones extranjeras directas en España en aquellos otros sectores que, aunque no se contemplan expresamente en la norma, puedan afectar a la seguridad, el orden y la salud públicos.

En cualquier caso, cabe señalar que las operaciones llevadas a cabo sin la preceptiva autorización previa no solo carecerán de validez y efectos jurídicos, sino que pueden conllevar también multas que podrían alcanzar incluso el importe de la cantidad invertida y que el citado régimen, a diferencia de otros incluidos en el RDL, no se encuentra sometido a un plazo temporal tras la finalización del estado de alarma, ya que regirá hasta que el Consejo de Ministros acuerde lo contrario –previsiblemente cuando con la estabilización de los mercados, que debería producirse tras el desenlace de la crisis que estamos viviendo, se modere notablemente la caída de las acciones-.

  1. Prohibición temporal relativa a las posiciones cortas

Asimismo, tras las caídas extraordinarias en el precio de las acciones de las sociedades del Mercado Continuo, la CNMV acordó prohibir las ventas en corto durante la jornada del 13 de marzo sobre las acciones de 69 compañías, especialmente afectadas por la situación. Posteriormente, vía comunicado de 16 de marzo de 2020, la CNMV amplió dicha medida, acordando prohibir temporalmente (desde el 17 de marzo, hasta el 17 de abril de 2020, ambos inclusive), la realización de operaciones sobre valores e instrumentos financieros que supongan la constitución o incremento de posiciones cortas netas sobre acciones admitidas a cotización en los centros de negociación españoles (es decir, la medida afecta a las sociedades cuyas acciones están admitidas tanto en el Mercado Continuo como en el MAB).

La citada prohibición se aplica sobre cualquier operación sobre acciones o relacionada con índices, incluyendo operaciones de contado, derivados en mercados organizados o derivados OTC, que tenga como consecuencia crear una posición corta neta o bien el aumento de una preexistente, incluso aunque sea de forma intradiaria, reconociéndose las excepciones que se indican en el Anexo 2. Adicionalmente, la prohibición comentada podría prorrogarse por períodos adicionales no superiores a tres meses, si se mantuvieran las circunstancias que la han motivado, o bien si se considera necesario, podría levantarse en el momento que sea preciso sin agotar el plazo.

  1. Medidas relativas a la gestión y el gobierno de las compañías

A las medidas protectoras comentadas para limitar las inversiones extranjeras directas en España y prohibir temporalmente las posiciones cortas, se une también una batería de recursos que tanto el RDL como la Comisión Nacional del Mercado de Valores han otorgado a las sociedades cotizadas para sobrellevar estos momentos de turbulencia y mejorar su gestión y gobierno en esta difícil etapa.

En primer lugar, ante la preocupación de las compañías cotizadas por las implicaciones que la emergencia sanitaria podría conllevar, especialmente de cara a la convocatoria y celebración de la Junta General Ordinaria la CNMV en su comunicado de fecha 10 de marzo de 2020 reconocía algunas facultades extraordinarias a dichas sociedades, otorgando el máximo margen de flexibilidad a los Consejos de Administración de las empresas cotizadas para acordar medidas y soluciones que puedan contribuir a preservar la salud de las personas, aunque no estén expresamente contempladas en los estatutos, el reglamento de la Junta o en las convocatorias realizadas, siempre y cuando se garantice la igualdad de trato entre accionistas en la misma posición, junto con el ejercicio efectivo de los derechos de información, asistencia y voto de los accionistas.

Dichas medidas relacionadas con el ámbito societario de las sociedades cotizadas fueron ampliadas posteriormente en el RDL, estableciéndose soluciones a los problemas de tipo funcional generados por la crisis, y destacando entre estas las siguientes:

  • Retraso de la obligación de publicación y remisión de la información financiera
  • Se alarga el plazo para la celebración de la Junta General Ordinaria, pudiendo llevarse a cabo dentro de los diez primeros meses del ejercicio social
  • Medidas encaminadas a facilitar la participación en los órganos sociales durante la pandemia que podrán adoptarse en ausencia de previsión estatutaria -entre otras, la asistencia telemática y el voto a distancia en las Juntas y la celebración de reuniones de la Comisión de Auditoría y del Consejo de Administración por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple-
  • Batería de instrumentos para facilitar la celebración de la Junta General en estas circunstancias -entre otras se prevé la posibilidad de celebración de esta en cualquier lugar del territorio nacional o de posponerla incluso aunque ya haya sido previamente convocada-.

En este sentido, es importante señalar que, al no tener el Mercado Alternativo Bursátil (MAB) la consideración de mercado secundario oficial de valores, las medidas descritas en el párrafo anterior no serían aplicables a las sociedades cuyas acciones están admitidas en dicho sistema multilateral de negociación, pero no obstante, a dichas sociedades les resultan aplicables las medidas que el RDL ha previsto para las personas jurídicas de derecho privado, incluyéndose una muestra de estas en el Anexo 3 a este documento.

Por último, cabe destacar que el Consejo de Administración de Bolsas y Mercados Españoles, en atención al contenido del RDL y por motivo de las circunstancias concurrentes, ha acordado prolongar durante el año 2020 el plazo de remisión de la información periódica anual de las Empresas en Expansión y SOCIMIs incorporadas a negociación en el MAB, debiendo remitir dichas entidades al mercado, lo antes posible y en todo caso no más tarde de seis meses después del cierre contable del ejercicio, la citada información periódica anual.

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Maitane de la Peña

Directora del departamento de M&A - Capital Markets de KPMG Abogados. Maitane cuenta con una amplia experiencia en el asesoramiento jurídico relativo a los mercados de valores y al gobierno corporativo y ha participado en algunas de las operaciones más importantes en este ámbito.
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