Ampliando el alcance del Compliance
La aparición del Compliance en la esfera penal o su vinculación con grandes casos mediáticos estimula su difusión.
11 abril, 2024
3 min
Es un hecho que durante los periodos llamados COVID y post-COVID muchas sociedades van a tener que hacer frente a dificultades financieras, desequilibrios patrimoniales y pérdidas, que van a suponer un reto para sus administradores y sus socios o accionistas. Por eso, conocer el medio o marco normativo legal-societario sobre el que habrán de pivotar las desiciones empresariales que vayan a tomar en los mejores y peores escenarios, será esencial para el éxito de sus operaciones y su protección frente a eventuales responsabilidades.
Precisamente el propósito de estas líneas es, en primer lugar, recordar los deberes y la responsabilidad vinculada a las situaciones de desequilibrio patrimonial como causa de disolución por pérdidas, en segundo lugar describir las novedades normativas al respecto introducidas durante el estado de alarma, y por último mencionar las operaciones que pueden servir para solventar dicha causa de disolución.
La Ley de Sociedades de Capital (“LSC”) dispone que existe desequilibrio patrimonial como causa de disolución de una sociedad cuando sus pérdidas acumuladas dejan reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social (y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso).
Cuando existe dicha causa de disolución, según el artículo 365 LSC, los administradores de la sociedad tienen el deber de convocar la junta general de socios o accionistas de la sociedad (la “Junta General”) – o de informar a sus socios o accionistas únicos en el caso de las sociedades unipersonales -, al objeto de que en el plazo de dos (2) meses sean adoptados los acuerdos necesarios (a) para la remoción de dicho desequiibrio patrimonial, (b) para acordar la disolución de la sociedad o (c) para solicitar el concurso en los supuestos de insolvencia actual o inminente. Asimismo, cualquier socio podrá solicitar a los administradores dicha convocatoria si cree que existe esa causa de disolución o insolvencia.
Si la Junta General no fuera convocada, no se celebrara o no adoptara los acuerdos pertinentes, los administradores están obligados a solicitar, en los juzgados de lo mercantil del domicilio de la sociedad, la disolución judicial dentro de los dos (2) meses siguientes a contar desde la fecha que se señaló para la celebración de la Junta General o desde la fecha en la que se reunió. En estos casos, cualquier socio o interesado también podrá instar la disolución judicial de la sociedad.
El incumplimiento de estas obligaciones por parte de los administradores es relevante porque si, dentro de los plazos previstos, los administradores no convocan la Junta General, no instan la disolución judicial de la sociedad, o no solicitan el concurso en los casos de insolvencia, los administradores pasarán a ser responsables solidarios (con su patrimonio personal) de las deudas sociales posteriores al acaecimiento del desequilibrio patrimonial. En este sentido, conviene realizar las siguientes puntualizaciones:
La sentencia del Tribunal Supremo 225/2019, de 10 de abril, establece que la responsabilidad de los administradores alcanza a todas las deudas derivadas de prestaciones posteriores al momento en el que la sociedad incurrió en causa de disolución, incluso aunque provengan de contratos celebrados por la sociedad con anterioridad a la existencia de dicha causa (como, por ejemplo, podría ocurrir en contratos de tracto sucesivo como los arrendamientos de locales o los suministros).
Para los supuestos en los que sea nombrado un nuevo administrador en un momento en el que la sociedad ya se encontraba en causa de disolución, la sentencia del Tribunal Supremo 601/2019, de 8 noviembre de 2019, precisó que para el nuevo administrador empezará a contar el plazo aplicable de dos (2) meses a partir del momento en el que aceptó el cargo; y además que en los casos de cese de los administradores que hubieran incumplido sus obligaciones, éstos no deberán responder por deudas que surjan con posterioridad a su cese.
Se trata de una responsabilidad objetiva de los administradores. No es necesario que se produzca o se acredite algún daño causado por el adminsitrador a la sociedad, ni la responsabilidad se gradúa en función de su buena o mala fe, ni del carácter culpable o negligente de sus actos u omisiones. Los administradores tampoco quedarán liberados de esta responsabilidad por el hecho de que la Junta General valide o ratifique con posterioridad las actuaciones de los administradores contrarias a sus deberes.
La responsabilidad es solidaria, lo cual implica: que el acreedor puede reclamar el pago íntegro de la deuda a un administrador; que si uno o más administradores paga/n la deuda, entonces podrá/n reclamar después la parte correspondiente a la sociedad y a los restantes administradores en su caso; y que si la sociedad satisface la deuda en cuestión, la responsabilidad de los administradores se extingue.
Teniendo presentes estas disposiciones así como el contexto COVID que encara nuestra economía, la legislación promulgada durante el estado de alarma ha venido a flexibilizar temporalmente la aplicación de dichos preceptos con la finalidad de evitar que muchas sociedades deban instar su disolución o concurso a corto plazo. En particular:
Con posterioridad, el Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, incluyó las medidas legales más relevantes sobre esta materia en sus artículos 11 y 18. El artículo 11 prolongó la suspensión del deber de solicitar el concurso hasta el 31 de diciembre de 2020 (a la vez que estableció que hasta esa fecha serían inadmitidas a trámite las solicitudes de concurso necesario presentadas desde la declaración del estado de alarma; y que, en el caso de que, antes de dicha fecha, el deudor hubiera presentado solicitud de concurso voluntario, la misma será admitida a trámite con carácter preferente, aunque fuera de fecha posterior a una solicitud de concurso necesario instada por un acreedor).
El artículo 18 del mismo Real Decreto-ley 16/2020, estableció que para la existencia de la causa de disolución por desequilibrio patrimonial, no se computarán las pérdidas acaecidas en el ejercicio 2020; y que si en el resultado del ejercicio 2021 se apreciaran pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, deberá convocarse por los administradores (o podrá solicitarse por cualquier socio) en el plazo de dos (2) meses a contar desde el cierre del ejercicio 2021, la celebración de la Junta General para proceder a la disolución de la sociedad, a no ser que se aumente o reduzca el capital en la medida suficiente.
Por consiguiente, a estos efectos, podrían ocurrir las siguientes situaciones:
Si la sociedad ya estaba en causa de disolución por pérdidas antes del comienzo del ejercicio 2020 y esta situación patrimonial todavía no hubiera sido solventada, los administradores tienen el deber de convocar la Junta General para que tome los acuerdos que procedan, y sería aplicable tanto el plazo de dos (2) meses establecido por el artículo 365 LSC como la suspensión temporal del mismo durante el estado de alarma. En consecuencia, la sociedad debería disolverse o restablecer el equilibrio patrimonial en el plazo correspondiente dentro del año 2020, estando obligados los administradores a convocar la Junta General en plazo, bajo la amenaza de adquirir la responsabilidad solidaria mencionada anteriormente si no lo hicieran, o si no promovieran la disolución judicial en su caso.
No obstante, si la sociedad no se encontraba en causa de disolución por pérdidas al comienzo del ejercicio 2020 pero tiene pérdidas durante este ejercicio e incurre en causa de disolución durante los ejercicios 2020 y/o 2021 (manteniéndola en la fecha de cierre del ejercicio 2021), la sociedad podrá retrasar su disolución o el restablecimiento de su equilibrio patrimonial hasta dos (2) meses después del cierre del ejercicio 2021, estando obligados los administradores a convocar la Junta General en ese plazo bajo la amenaza de asumir la antes referida responsabilidad solidaria si no lo hicieran.
En cuanto a las operaciones que pueden subsanar el desequilibrio patrimonial como causa de disolución, el artículo 18 del Real Decreto-ley 16/2020 sólo prevé el aumento o la reducción del capital social (lo que representa una de las varias dudas o problemáticas técnicas derivadas de la redacción de ese artículo – otra por ejemplo sería que no deja claro si se debe esperar al cierre del ejercicio 2021 en los supuestos en los que sea conocido el desequilibro patrimonial con anterioridad al cierre de 2021 y ese desequilibrio sea fruto de las pérdidas acaecidas durante el ejercicio 2021 y/o ejercicios anteriores al 2020-). Sin embargo, hay más formas de solventar un eventual desequilibrio patrimonial.
A continuación se mencionan brevemente estos instrumentos, los cuales serán útiles siempre que su resultado sea que el patrimonio neto de la sociedad deje de ser inferior a la mitad de su capital social:
– La ampliación del capital social de la sociedad a través de aportaciones dinerarias y/o no dinerarias. Conviene recordar que las aportaciones no dinerarias que se efectúen en sociedades anónimas requerirán (salvo excepciones) el informe previo de un experto independiente.
– La reducción del capital social de la sociedad, nunca por debajo del mínimo exigible porque si no la sociedad incurriría en otra causa de disolución (en concreto la prevista en el artículo 363.1.f LSC). Además, será necesario un balance auditado de la sociedad para poder llevar a cabo una reducción de capital por pérdidas (ya se trate de una sociedad limitada o de una sociedad anónima). Asimismo merece la pena indicar que, en los casos de sociedades anónimas, será obligatorio ejecutar una reducción del capital para compensar pérdidas cuando las mismas hayan reducido el patrimonio neto por debajo de las dos terceras partes de la cifra del capital social y hubiere transcurrido un ejercicio social sin haberse recuperado el patrimonio neto. Esta es una obligación impuesta por el artículo 327 LSC que no se ha visto modificada por los recientes Reales Decretos-ley, algo que ha generado controversia entre la doctrina.
– La ejecución de una “operación acordeón”, la cual consiste en la reducción a cero o por debajo de la cifra mínima del capital social exigible a la sociedad y el aumento simultáneo del mismo hasta una cantidad que sea igual o superior a la cifra mínima exigible.
– Las aportaciones dinerarias o no dinerarias de los socios a la cuenta 118 de los estados financieros de la sociedad, lo cual conlleva el aumento del patrimonio neto pero no supone un incremento de la cifra del capital social y no afecta a los porcentajes de participación de los socios en el mismo.
– La concesión a la sociedad de un préstamo participativo. Este tipo de préstamo tiene dos características fundamentales: (i) el prestamista recibirá una retribución variable en función de la evolución de la actividad de la sociedad (prestataria), y (ii) el importe del préstamo se considera patrimonio neto a los efectos de requerir una eventual reducción de capital o la disolución de la sociedad.
En conclusión podemos afirmar que, con el propósito de evitar que se destruya tejido empresarial, los recientes Reales Decreto-ley han querido proporcionar un alivio a corto plazo de las obligaciones de instar el concurso o la disolución de las empresas que durante el 2020 sufran pérdidas significativas. No obstante, este permiso es temporal y, conforme a la normativa actual, caducará en el caso del concurso el 31 de diciembre de 2020, y en el caso de la disolución una vez hayan trascurrido dos (2) meses desde el final del ejercicio 2021.
Hasta entonces, todos los agentes económicos deberán permanecer atentos a sus posibilidades y a la evolución económica y normativa de su entorno empresarial. En épocas de incertidumbre, nunca está de más informarse, llevar a cabo medidas preventivas y preparse con tiempo suficiente para afrontar cualquier tipo de escenario que depare el futuro.
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