Disolución de sociedades a raíz de pérdidas por el COVID-19

Y entonces… ¿Tengo que disolverme?

Y entonces… ¿Tengo que disolverme?

Con los actuales datos económicos y sociales, es fácil predecir que la actual crisis sanitaria, económica y social provocada por el COVID-19 va a tener un impacto negativo relevante en los balances de todas aquellas empresas que, de uno u otro modo, se están viendo afectadas por esta pandemia mundial, pudiendo incluso avocarlas a una situación sobrevenida de patrimonio negativo.

Con la finalidad de intentar paliar, o al menos aminorar de alguna manera estos efectos, se han ido publicando diversas normas durante el estado de alarma que inciden en cuestiones relativas a la eventual obligación de disolución de la sociedad, cuyo objetivo no es otro que el de considerar esta situación patrimonial negativa como algo excepcional que no conlleve a que las sociedades puedan incurrir en causa de disolución o, en su caso, en una situación concursal o preconcursal.

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Hay que recordar que, con carácter general, la Ley de Sociedades de Capital establece como una de las causas de disolución de las sociedades mercantiles que las pérdidas dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.

Analizando las normas publicadas en estas últimas semanas, encontramos diferentes medidas que se han aprobado sobre el régimen de disolución por pérdidas de las sociedades mercantiles con ocasión del COVID-19.

En primer lugar, el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, reguló un primer paquete de medidas extraordinarias aplicables a las personas jurídicas de Derecho privado relacionadas con el impacto del COVID 19.  En concreto, en relación con la posibilidad de incurrir en causa de disolución por pérdidas (patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social), el plazo legal de dos meses para la convocatoria por el órgano de administración de la junta general de socios a fin de que adopte el acuerdo de disolución de la sociedad o los acuerdos que tengan por objeto enervar la causa, se suspende hasta que finalice el estado de alarma.

Esta medida en sí aplaza esta obligación legal de convocar la junta, que se reanuda cuando finalice el estado de alarma, pero no aporta una mayor solución. No obstante, es necesario señalar que el propio Real Decreto-ley 8/2020 prevé que, durante la vigencia del estado de alarma, el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso.

Por su parte, el Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, sí da un paso más a la hora de adoptar medidas en relación con la eventual situación de desequilibrio patrimonial de las empresas por consecuencia del COVID-19, si bien, como veremos a continuación, el carácter temporal de la medida puede provocar que la misma no resulte tan eficaz como se esperaba.

En concreto, establece que, a los solos efectos de determinar la concurrencia de la causa de disolución por pérdidas, no se tomarán en consideración las pérdidas del presente ejercicio 2020. Por tanto, si en el resultado del ejercicio siguiente (esto es, el ejercicio 2021) se apreciaran pérdidas que dejasen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, deberá convocarse por los administradores, o podrá solicitarse por cualquier socio, en el plazo de dos meses a contar desde el cierre del ejercicio, la celebración de Junta para proceder a la disolución de la sociedad, a no ser que se aumente o reduzca el capital en la medida suficiente. Recordemos que el artículo 365 de la Ley de Sociedades de Capital también establece un plazo de dos meses para que los administradores convoquen la Junta General para decidir sobre la disolución o el restablecimiento de la situación patrimonial de la Sociedad.

Por tanto, la excepcionalidad de la medida introducida por el Real Decreto-ley no se encuentra, tanto en el plazo (que sigue siendo de dos meses) como en la fecha a partir de la cual se debe empezar a computar dicho plazo de dos meses, que el Real Decreto-ley sí establece de forma expresa en la fecha de cierre del ejercicio, en este caso, 2021 (a diferencia del mencionado artículo 365 de la Ley de Sociedades de Capital, que no establece dies a quo alguno).

En virtud de lo señalado más arriba, cabe considerar que la medida excepcional introducida por el Real-Decreto ley 16/2020, solo se aplicaría en los supuestos en los que la sociedad ha obtenido pérdidas durante el ejercicio 2020 (que dejarán de computarse a cierre del dicho ejercicio a los solos efectos de eventual concurrencia de causa de disolución), dando lugar a dos posibles escenarios en 2021:

  • La sociedad, a cierre del ejercicio 2021, vuelve a tener pérdidas e incurre en causa de disolución considerando las pérdidas acumuladas tanto del ejercicio 2020 como del ejercicio 2021. De ser así, los administradores tendrían un plazo de dos meses desde el cierre del ejercicio 2021 para convocar la Junta General para proceder a la disolución de la sociedad, salvo que se alguna manera se restablezca la situación patrimonial de la misma.
  • La sociedad, durante el ejercicio 2021, obtiene beneficios, pero, a pesar de ello, se encuentra en causa de disolución como consecuencia de las pérdidas obtenidas en el ejercicio 2020, en cuyo caso también resultaría de aplicación lo anteriormente mencionado respecto a la fecha a partir de la cual debe empezar a computar el plazo de dos meses para convocar la Junta General.

En ambos casos cabría una interpretación más decidida que excluyese de la ecuación las pérdidas de 2020, si bien su aplicación con alguna dosis de seguridad jurídica necesitaría una interpretación favorable de algún regulador.

En definitiva, cabe entender que el plazo de dos meses desde el cierre del ejercicio para convocar la Junta General debe interpretarse con carácter estricto a aquellos supuestos en los que una sociedad, como consecuencia de las pérdidas del ejercicio 2020, se encuentre a cierre del ejercicio 2021 en causa de disolución por pérdidas, y no considerarse de aplicación general a cualquiera de las otras circunstancias establecidas en el artículo 363 de la Ley de Sociedades de Capital que hicieran incurrir a la sociedad en causa de disolución.

Finalmente, cabe destacar que no hay ningún alivio para situaciones que incurran en los casos del artículo 327 de la Ley de Sociedades de Capital, cuando se obliga a reducir capital social en la sociedad anónima porque las pérdidas hayan disminuido su patrimonio neto por debajo de las dos terceras partes de la cifra del capital y hubiere transcurrido un ejercicio social sin haberse recuperado el patrimonio neto.

Es necesario hacer referencia al Real Decreto-ley 18/2020, de 13 de mayo. Este Real Decreto-ley  prevé como otra medida adicional, que aquellas sociedades que, a 29 de febrero de 2020, tuvieran 50 o más trabajadores o asimilados en situación de alta en la Seguridad Social, que además se hayan acogido a un ERTE de régimen especial por fuerza mayor del Real Decreto-ley 8/2020, y que utilicen los recursos públicos destinados a los mismos (exoneración total o parcial de cotizaciones a la Seguridad Social), no podrán proceder al reparto de dividendos correspondientes al ejercicio fiscal en que se apliquen estos ERTE (2020).

Esta medida contiene una excepción en el caso de que se  abonen previamente el importe correspondiente a la exoneración aplicada a las cuotas de la Seguridad Social; y como contrapartida de esta medida, no se tendrá en cuenta el ejercicio en el que la sociedad no distribuya dividendos en aplicación de lo anterior, a los efectos del cómputo de ejercicios sociales sin distribuir dividendos para el ejercicio del derecho de separación de los socios previsto en el apartado 1 del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital. Por tanto, esta medida no aplicaría a una eventual distribución de dividendos correspondientes al ejercicio fiscal 2019, que podrán distribuirse sin necesidad de devolver el importe correspondiente a las cuotas de la Seguridad Social exoneradas total o parcialmente durante el ejercicio fiscal 2020 como consecuencia de haberse acogido a un ERTE de régimen especial por fuerza mayor del Real Decreto-ley 8/2020.

Por último, el Real Decreto-ley 16/2020 establece también una serie de plazos para la modificación del convenio concursal, aplazamiento del deber de solicitar la apertura de la fase de liquidación, modificaciones de acuerdos de refinanciación y para solicitar el concurso de acreedores.

En definitiva y como decíamos al principio, estas medidas tienen como objetivo considerar esta situación patrimonial negativa como algo excepcional e impedir que las sociedades puedan incurrir en causa de disolución en el ejercicio 2020 como consecuencia de estas.

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Rafael Aguilar

Socio del departamento Mercantil de KPMG Abogados. Rafael está especializado en el campo del asesoramiento en derecho societario y fusiones y adquisiciones (M&A), habiendo participado en operaciones relevantes de compraventa de acciones o activos y tomas de participación para empresas españolas y extranjeras y fondos de private equity españoles y extranjeros, tanto desde el punto de vista comprador (buy-side) como vendedor (sell-side). Asimismo, Rafael es Secretario no Consejero y asesor legal de diversas sociedades.
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