Activismo en compliance

Activismo en compliance

El denominado paper Compliance, make-up Compliance o fake Compliance pretende generar una apariencia en las organizaciones, que en verdad no produce resultado alguno en cuanto a la mejora de su tóno ético y respeto a las normas. Obedece a un enfoque puramente formal, olvidando que el Compliance no es una finalidad en sí mismo, sino un instrumento para obtener y mantener una adecuada cultura corporativa. Por eso, de muy poco sirve un modelo de Compliance que realmente no se aplica. Sin embargo hay algo peor que todo esto, y es cuando su finalidad no es puramente estética sino que pretende encubrir el incumplimiento o dificultar su investigación.

La extinta Fair Trade Office británica fue la primera institución que planteó en el año 2012 el carácter agravante en las sanciones de los modelos de Compliance destinados a encubrir el incumplimiento. Más adelante, y también en el ámbito del Derecho de la Competencia, las autoridades italianas adoptaron en 2018 esta aproximación, de modo que un modelo de Compliance no sólo puede ser estéril para atenuar la responsabilidad (cual suele ser el caso del paper Compliance), sino agravar las sanciones aplicables a la organización.

A la Luz del estándar ISO 19600 el universo de obligaciones de Compliance incluye las que vienen impuestas (requirements) y las asumidas voluntariamente (committments). Encontramos en esta última categoría las que adquieren una dimensión ética o moral, conformando el marco de valores de la organización. Se trata de una cuestión trascendente, ahora que nadie discute la estrecha relación de Compliance con la generación de una cultura ética y de respeto a las normas, tal como han señalado la Fiscalía General del Estado en su Circular 1/2016 y el Tribunal Supremo en su Sentencia de 29 de febrero de 2016. Dicho esto, cabe preguntarse si ambas categorías de obligaciones de Compliance –las impuestas y las asumidas voluntariamente- guardan la misma prelación, o tal vez unas prevalecen sobre la interpretación de las otras.

Compliance y valores

Cuando predomina el ordenamiento positivo sobre la ética corporativa, pueden justificarse conductas que, siendo legales, no se perciben moralmente correctas. Bajo esta óptica, es fácil pervertir los valores de la organización bajo la excusa de observar conductas formalmente legales. Pero si el marco jurídico-positivo se interpreta considerando los valores de la organización, pueden resultar escenarios de beligerancia típicos del activismo. De este modo, aquellas normas abiertamente opuestas a los valores de la organización dejarán de aplicarse o lo harán matizadamente. Esto se interpreta en clave positiva cuando aumentamos el umbral ético en alguna región o sector, dejando de tolerar prácticas legalmente consentidas, como la discriminación de la mujer o de determinados colectivos, el trabajo infantil, etc. Sin embargo, este activismo también puede proyectarse sobre otros muchos ámbitos con evidente connotación política, como negarse a cumplir algunos mandatos legales en regímenes que conculcan las libertades públicas y los derechos fundamentales. Este posicionamiento puede llevar a incumplir deliberadamente normas locales.

Parece raro que la función de Compliance secunde el incumplimiento de normas positivas, pero esto sucede cuando atentan abiertamiente contra la ética esencial y los valores de la organización. En caso contrario, la función de Compliance se limitaría a aplicar la literalidad del derecho positivo, lo que nos retrotrae a épocas superadas. Un comportamiento meramente legal no colma las ambiciones de las organizaciones cuando produce un resultado contrario a sus valores.

Aunque la fuerte irrupción de la ética en la esfera del Compliance abre la puerta al activismo empresarial, no debe confundirse con el mero oportunismo: adoptar interpretaciones forzadas de las normas o dejar de aplicarlas en beneficio propio. El activismo va siempre unido a la aplicación homogénea y consistente de valores declarados transparentementeante los grupos de interés. En cualquier caso, tal posición supone un riesgo y como tal debe tratarse, comunicándolo en los reportes públicos en la medida que impacta a terceros: desde un candidato a un puesto de trabajo hasta las entidades inversoras tienen derecho a conocer el posicionamiento activo de la organización ante determinadas materias o prácticas. La falta de información en tal sentido no avala una gestión responsable.

Dentro de los cometidos típicos e indelegables de los administradores sociales figura velar por el cumplimiento de las normas y el mantenimiento de la cultura ética de la organización. Por ello, no tolerarán conductas que transgredan estos objetivos actuando de manera rápida y contundente. Su indolencia en esta faceta no avala una conducta diligente. Por ello, escrutar qué hicieron los administradores ante una situación de incumplimiento constituye todo un clásico en una investigación forense, según muestro en el vídeo número 3 de la Serie dedicada a esta materia. Explico qué preguntas pueden realizarse al respecto y qué reflexiones deben realizarse antes de darles respuesta.

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Alain Casanovas

Socio responsable de Cumplimento Legal. Especialista en modelos de cumplimiento y prevención penal, Alain es socio de KPMG Abogados desde el año 2000. Además de encargarse de la gestión del riesgo de servicios legales en España, participa en iniciativas de normalización nacional e internacional sobre Compliance y dirige varios postgrados universitarios sobre esta materia.
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