Nuevo derecho a no recibir llamadas no deseadas, ¿a qué se exponen las empresas que las realizan?

El consentimiento como base jurídica

Si bien el artículo 66.1b) de la LGT ya contemplaba como primera excepción al derecho de los usuarios a no recibir llamadas comerciales no deseadas, que el usuario hubiera prestado su consentimiento, la Circular matiza que este consentimiento deberá haber sido prestado de conformidad con las previsiones del RGPD y la Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (en adelante, la “LOPDGDD”), no pudiendo realizarse llamadas a números generados de forma aleatoria ni tampoco a usuarios que figuren en guías de abonados, sin haber obtenido su consentimiento previo que, en el supuesto de las guías de abonados, deberá constar de forma expresa en las propias guías.

Presunción iuris tantum del interés legítimo de la compañía

Como segunda excepción a este derecho de los usuarios, la Circular fija los criterios para realizar dichas llamadas en base al interés legítimo de la compañía y, a este respecto, y como principal novedad, introduce una presunción iuris tantum sobre la licitud del tratamiento de los datos personales en base al interés legítimo, siempre y cuando concurran los siguientes presupuestos:

1. Que exista una relación contractual vigente con el usuario o bien, una solicitud o interacción previa por parte del interesado con la compañía durante el último año desde la comunicación comercial. De no cumplirse este presupuesto, la AEPD no presumirá que exista una expectativa razonable de los interesados en recibir dichas comunicaciones y, por ende, salvo prueba en contrario, el tratamiento no será lícito.
2. Que los datos del usuario se hayan obtenido de forma licita.
3. Que las llamadas comerciales tengan por objeto el ofrecimiento de productos o servicios de la propia compañía, similares a los que fueron contratados por el cliente, no amparando esta presunción el ofrecimiento de productos de terceros (aunque sean de otras entidades del grupo empresarial al que puede pertenecer la compañía) ni mucho menos la comunicación de los datos para que las llamadas sean realizadas por otras entidades del grupo empresarial.

Sin perjuicio de lo anterior, se mantiene la obligación del responsable del tratamiento de realizar, con carácter previo al tratamiento de los datos personales en base al interés legítimo, la correspondiente ponderación de los derechos e intereses en conflicto, así como, en cumplimiento del deber de transparencia del RGPD, facilitar el ejercicio del derecho de oposición de los interesados, a más tardar, en la primera comunicación comercial efectuada.

Asimismo, y siempre que dichas comunicaciones se realizaran en base al interés legítimo, con carácter previo a la realización de las mismas, el responsable del tratamiento deberá consultar los sistemas de exclusión publicitaria -en la actualidad, la lista Robinson de la Asociación Española de la Economía Digital (Adigital)- a los efectos de excluir aquellos interesados que constaran inscritos en ésta.

En cualquier caso, la Circular deja intacto el interés legítimo establecido por el artículo 19 de la LOPDGDD, en el ámbito B2B, que presume la licitud del tratamiento de los datos de contacto y, por tanto, las llamadas telefónicas realizadas a representantes de personas jurídicas o empresarios individuales y profesionales liberales, siempre que se traten para entablar una relación con la persona jurídica o en su consideración de empresario individual o profesional liberal, y no como persona física.

Garantías adicionales impuestas por la Circular

Finalmente, la Circular establece una serie de medidas a observar por parte de las compañías, en cumplimiento del principio de lealtad, transparencia y responsabilidad proactiva del RGPD, en el tratamiento de datos personales para estos fines.

En primer lugar, el responsable deberá informar, al inicio de cada llamada, sobre la identidad del empresario y, si procede, la identidad de la persona por cuenta de la cual se efectúa la llamada así como la finalidad comercial de la misma (obligaciones que no son una novedad en sí mismas ya que ya existían conforme el artículo 96.2 del Rea Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias), así como sobre la posibilidad de revocar el consentimiento o ejercer el derecho de oposición a recibir llamadas comerciales no deseadas.

Asimismo, la Circular establece la obligación de grabación de dichas llamadas, en aras a demostrar el cumplimiento de la normativa de protección de datos, así como de atender como revocación del consentimiento o, en su caso, como ejercicio del derecho de oposición, cualquier manifestación inequívoca del usuario contraria a la recepción de dichas llamadas.

En vista de lo anterior, la presente Circular establece un nuevo marco jurídico especial aplicable a las llamadas comerciales no expresamente solicitadas diferenciado del marco jurídico para el envío de comunicaciones comerciales por otros medios.

Así, mientas que para el envío de comunicaciones comerciales por vías electrónicas deberá seguir observándose el régimen previsto en el artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico y, para el envío de comunicaciones comerciales por medios no electrónicos, distintos a las llamadas telefónicas, deberá observarse las previsiones del RGPD, para llevar a cabo comunicaciones comerciales por vía telefónica no solicitadas deberán respetarse los requisitos establecidos por el artículo 66.1b) de la LGT en la interpretación dada por la AEPD en la Circular.

¿A qué sanciones se exponen quienes incumplan esta prohibición?

Por último, y en virtud del principio de especialidad y siempre que no se aprecie una vulneración de la normativa de protección de datos, el incumplimiento de las previsiones del artículo 66.1b) de la LGT queda sujeta a las sanciones previstas en la LGT que, en virtud de lo establecido en los artículos 108.11 y 109.1 c), constituye una infracción leve sujeta a multas de hasta 100.000 euros a imponer por parte de la AEPD como organismo competente para velar por el cumplimiento del nuevo régimen previsto en el artículo 66 de la LGT .

Por todo ello, resulta muy recomendable revisar las políticas y bases legales que se estén aplicando para no mermar los derechos de los consumidores y usuarios finales, adaptando las actuales operativas legales basadas en el anterior régimen jurídico aplicable.