¿Cambio de Rumbo de la CNMC en la prohibición de contratar con el Sector Público?

Esta forma de proceder por parte de la CNMC tiene una consecuencia legal, claramente establecida en el artículo 72.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP): la prohibición de contratar no será efectiva hasta que se tramite un procedimiento administrativo ad hoc ante el Ministerio de Hacienda y Función Pública, que finalizará con la correspondiente resolución fijando el alcance y la duración de la prohibición de contratar.

La CNMC tiene la intención de cambiar su práctica

Sin embargo, las últimas noticias nos hacen pensar que la CNMC tiene la intención de cambiar por completo esta práctica, de manera que será en la propia resolución sancionadora emitida por el organismo regulador donde se contemple ya un pronunciamiento expreso sobre el alcance y duración de la prohibición de contratar, de manera que la medida será efectiva desde que la resolución sancionadora adquiera firmeza y, por tanto, sin necesidad de acudir a la tramitación de un nuevo procedimiento administrativo para ello.

A tales efectos, el pasado 23 de noviembre de 2022, se publicó un borrador de Comunicación sobre criterios para la determinación de la prohibición de contratar por falseamiento de la competencia por la CNMC, abriéndose un trámite de información pública para que los operadores económicos y otros interesados pudieran formular alegaciones antes del día 23 de diciembre de 2022. Una vez finalizado el trámite de información pública, y a la espera de que la CNMC publique la resolución o comunicación definitiva que fije los criterios que empleará para determinar el alcance de la prohibición de contratar, podemos ya adelantarnos a perfilar el sentido de los criterios que el organismo regulador aplicará.

Sin entrar en un análisis sobre la idoneidad y procedencia de los criterios propuestos, toda vez que no son definitivos, el borrador de Comunicación contiene las reglas y pautas que, salvo cambios sustanciales, aplicará la CNMC en sus resoluciones sancionadoras respecto:

• del ámbito de aplicación de la prohibición de contratar, tanto desde un punto de vista objetivo (que incluye el hecho de haber sido sancionado por infracciones graves y muy graves, independientemente de que las infracciones estén o no relacionadas o no con la contratación pública – “bid rigging” -), como subjetivo y temporal;
• del alcance de la prohibición de contratar, conteniéndose a tales efectos pautas para determinar el ámbito del sector público y del operador económico afectados por la prohibición, así como respecto del ámbito geográfico y del producto (bienes o servicios) a los que alcance dicha prohibición;
• de la duración de la prohibición de contratar;
• de la exención y revisión de la prohibición de contratar, distinguiéndose entre aquellos supuestos que serán considerados de apreciación previa (exenciones en aplicación de los programas de clemencia) y aquellos otros que serán de apreciación posterior (cuando el infractor acredite, con posterioridad a la sanción, que ha adoptado medidas para evitar la comisión de futuras infracciones en materia de competencia); y
• de la eficacia y efectividad de la prohibición de contratar.

Cautelas a tener en cuenta si se consolida este cambio de tendencia por parte de la CNMC.

Dicho esto, si finalmente, y como parece, la CNMC comienza a fijar el alcance y duración de la prohibición de contratar en sus propias resoluciones sancionadoras, los operadores económicos potencialmente afectados deben tener en cuenta las siguientes consideraciones:

• Toda vez que ya no será necesaria la tramitación de un procedimiento ad hoc ante el Ministerio de Hacienda para determinar el alcance y duración de la prohibición de contratar, desaparece, en estos casos, la posibilidad del interesado de formular alegaciones relativas al alcance y duración de la prohibición durante el trámite de audiencia que se confiere en dicho procedimiento. Por ello, debe considerarse la formulación de alegaciones (aún con carácter subsidiario) durante el procedimiento administrativo sancionador tramitado ante la CNMC tendentes a la modulación más favorable del alcance y duración de la eventual prohibición de contratar que, en su caso, se fije en la resolución sancionadora.

• Se recomienda adoptar medidas de control internas tendentes a evitar la comisión de futuras infracciones en materia de competencia, siendo especialmente relevante la aplicación de los programas de cumplimiento de la CNMC (como, por ejemplo, la “Guía sobre los programas de cumplimento normativo en relación con las normas de defensa de la competencia (2020)”), a los efectos de reducir el alcance de la sanción o, eventualmente, obtener una revisión favorable de la prohibición de contratar.

• En caso de que la resolución sancionadora de la CNMC determine el alcance y duración de la prohibición de contratar, si el sancionado pretende su impugnación judicial, cobra mayor importancia y urgencia la solicitud de adopción de medidas cautelares de suspensión de la resolución recurrida en sede judicial. En este sentido, es importante destacar que la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional está estimando, con carácter general, las solicitudes de adopción de medidas cautelares consistentes en la suspensión de la prohibición de contratar cuando se impugna la resolución sancionadora, previa prestación de garantías.