Artículo publicado el 30/12/2022
Desde que en el año 2015 se introdujera en el ordenamiento jurídico español la posibilidad de acordar la prohibición de contratar con las entidades del sector público a todos aquellos operadores económicos que sean sancionados por infracción grave en materia de falseamiento de la competencia, la relevancia de esta novedosa consecuencia aparejada a la sanción pecuniaria principal ha ido ganando peso como medida disuasoria adoptada por la CNMC.
Así, la prohibición de contratar se viene contemplando en cada vez más resoluciones sancionadoras de la CNMC desde que, por primera vez, el organismo regulador la aplicara en su resolución de 14 de marzo de 2019 (concursos públicos de infraestructuras ferroviarias de ADIF). Hasta la fecha, la práctica habitual de la CNMC es la de incluir en su resolución sancionadora una mención a la aplicación de la prohibición de contratar, pero sin fijar en la misma el alcance y duración de la medida.
Esta forma de proceder por parte de la CNMC tiene una consecuencia legal, claramente establecida en el artículo 72.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP): la prohibición de contratar no será efectiva hasta que se tramite un procedimiento administrativo ad hoc ante el Ministerio de Hacienda y Función Pública, que finalizará con la correspondiente resolución fijando el alcance y la duración de la prohibición de contratar.
Sin embargo, las últimas noticias nos hacen pensar que la CNMC tiene la intención de cambiar por completo esta práctica, de manera que será en la propia resolución sancionadora emitida por el organismo regulador donde se contemple ya un pronunciamiento expreso sobre el alcance y duración de la prohibición de contratar, de manera que la medida será efectiva desde que la resolución sancionadora adquiera firmeza y, por tanto, sin necesidad de acudir a la tramitación de un nuevo procedimiento administrativo para ello.
A tales efectos, el pasado 23 de noviembre de 2022, se publicó un borrador de Comunicación sobre criterios para la determinación de la prohibición de contratar por falseamiento de la competencia por la CNMC, abriéndose un trámite de información pública para que los operadores económicos y otros interesados pudieran formular alegaciones antes del día 23 de diciembre de 2022. Una vez finalizado el trámite de información pública, y a la espera de que la CNMC publique la resolución o comunicación definitiva que fije los criterios que empleará para determinar el alcance de la prohibición de contratar, podemos ya adelantarnos a perfilar el sentido de los criterios que el organismo regulador aplicará.
Sin entrar en un análisis sobre la idoneidad y procedencia de los criterios propuestos, toda vez que no son definitivos, el borrador de Comunicación contiene las reglas y pautas que, salvo cambios sustanciales, aplicará la CNMC en sus resoluciones sancionadoras respecto:
Dicho esto, si finalmente, y como parece, la CNMC comienza a fijar el alcance y duración de la prohibición de contratar en sus propias resoluciones sancionadoras, los operadores económicos potencialmente afectados deben tener en cuenta las siguientes consideraciones:
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