ERTE y despido: ¿agua y aceite?

La intención del Gobierno de evitar la destrucción de empleo tras la declaración del Estado de Alarma como consecuencia de la emergencia sanitaria provocada por la COVID-19 se ha tratado de instrumentalizar principalmente a través de dos mecanismos legales que en ocasiones se mezclan y confunden: en primer lugar, la denominada “salvaguarda del empleo” que aplica a las empresas que han recurrido a los ERTE aprovechando sus exoneraciones en las cuotas de Seguridad Social obligándolas a mantener el nivel de empleo durante los 6 meses siguientes a la recuperación de la actividad. En segundo lugar, la erróneamente denominada “prohibición de despedir” que, pese a esta denominación, no prohíbe al empresario acometer despidos, sino que viene a señalar que la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se pueden amparar los ERTE por causa COVID no justifican la extinción del contrato de trabajo ni el despido.

Ambas medidas persiguen que la empresa recurra a medidas de suspensión de contratos o de reducción de jornada cuando concurre fuerza mayor o causas económicas, organizativas, técnicas o productivas ligadas a la pandemia, en lugar de recurrir a la extinción de contratos de trabajo.

Esta imposibilidad de acometer despidos basados en la fuerza mayor o en las causas objetivas justificativas de los ERTE COVID-19 fue incorporada ya en el mes de marzo 2020 mediante el Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo y ahora se ha prorrogado hasta el 31 de mayo de 2021 por el Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero, de refuerzo y consolidación de medidas sociales en defensa del empleo que, entre otras medidas, extiende los ERTE hasta la citada fecha.

Pero la pregunta es obligada: ¿qué ocurre si el empresario acomete despidos fundamentados en la precaria situación económica o productiva de su negocio motivada por la pandemia? En mi opinión, la norma expuesta no “prohíbe” despedir y únicamente señala que esas causas no podrán entenderse justificativas de la extinción del contrato. Pero ¿esto qué significa? ¿cuál debería ser la calificación jurídica de esos despidos? Esta es la gran pregunta que ni el legislador ni los tribunales del Orden Social han respondido todavía de forma unánime.

La respuesta a esa pregunta reviste gran importancia. Si el despido se declara “nulo”, el empresario estará obligado a reincorporar al trabajador despedido a su puesto de trabajo y a abonarle los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido. Si el despido se declara “improcedente”, el empresario estará obligado a abonar al trabajador la indemnización legal por despido improcedente sin que pueda tratar de justificar la procedencia de la extinción del contrato de trabajo por muy afectado que se encuentre su negocio.

Salvo mejor opinión y, existiendo argumentos para la discusión, la realidad es que la declaración de nulidad parece en todo caso exagerada. Si lo que la norma nos dice es que la pandemia y sus efectos permiten a la empresa implementar un ERTE pero no sirven sin embargo para justificar un despido, si el empresario aun así decide o se ve obligado a despedir por esas causas, no estaríamos ante un despido prohibido sino, en su caso,  ante un despido no justificado o sin causa y ello, tal y como la jurisprudencia ha reiterado, debería considerarse constitutivo de la improcedencia del despido pero no de su nulidad. Por otro lado, ni la norma se refiere expresamente a la nulidad, ni esta causa se encuentra entre las tipificadas como constitutivas de la misma.

Así también parece entenderlo el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su reciente Sentencia de 25 de noviembre 2020. Sin embargo, a esta fecha, existen pronunciamientos de Juzgados de lo Social en ambos sentidos, declarando la nulidad en algunos casos y declarando solo la improcedencia en otros y, dado que todavía no existe una doctrina unificada en este sentido que clarifique la cuestión de forma definitiva, ello obliga a la empresa a actuar con la máxima cautela a la hora de plantearse acometer despidos con anterioridad al 31 de mayo.