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2021-22: ¿el año de la desaparición de la SICAV española?

El 15 de enero de 2021 se publicaron en el Boletín Oficial de las Cortes las enmiendas al Proyecto de Ley de Medidas de Prevención y Lucha contra el Fraude Fiscal. En relación con las SICAV destaca una que por la probabilidad de ser aprobada puede suponer un claro punto de inflexión (o en términos taurinos “puntilla” de inflexión) sobre la situación y el papel de la SICAV española como vehículo de gestión de grandes patrimonios financieros.

Su aprobación supondrá que para seguir aplicando a una SICAV el tipo de gravamen actual del 1% en el Impuesto sobre Sociedades y teniendo presente que se exigen al menos 100 accionistas solo se computará como tales “…aquellos accionistas que sean titulares de acciones por importe igual o superior a 2.500 euros determinado de acuerdo con el valor liquidativo correspondiente a la fecha de adquisición de las acciones”.

Adicionalmente, se prevé un eventual régimen transitorio durante 2022 para las SICAV que acuerden y ejecuten en 6 meses su disolución y liquidación, que tiene por finalidad principal permitir que sus socios puedan trasladar su inversión a otras instituciones de inversión colectiva que cumplan los requisitos. Fiscalmente se incentiva este cambio difiriendo tributación directa del socio (IRPF, IS o IRNR) y eliminando la indirecta (ITP-AJD), así como el Impuesto sobre Transacciones Financieras en caso de reinversión en acciones sujetas a él.

La imagen pública de este vehículo de gestión se ha visto perjudicada por un cumplimiento “formal” del número mínimo de accionistas (los llamados “mariachis”) hasta el punto de concitar unanimidad en los programas de los cuatro principales partidos sobre la necesidad de reformar su estatus. Por el contrario, no han sido suficientemente divulgadas las reformas legales que pusieron fin a prácticas que eventualmente pudieran ser abusivas. El objeto de estas líneas es reflexionar sobre cómo se ha llegado a esta situación.

El origen: de las SIMCAV a las SICAV

En marzo de 1.997 la presidencia de la CNMV remitió una “carta circular” dirigida a presidentes de entidades financieras en la que se flexibilizaban requisitos para la cotización de lo que entonces se llamaban SIMCAV (que posteriormente se denominaron SICAV). A la vista de su contenido (y de lo que sucedió posteriormente) la citada comunicación supuso el verdadero despegue de este vehículo como un instrumento para la gestión de patrimonio financiero en España, que llegó a alcanzar un volumen de ahorro de más de 34.000 millones de Euros.

La carta respondía a una práctica administrativa de los reguladores de mercados financieros internacionales, mediante la cual, sin tener carácter de norma jurídica imperativa, se exponían los criterios, opiniones, y recomendaciones del supervisor para dar mayor claridad al mercado

En concreto la CNMV interpretó mediante esa forma de “soft-law” que eran las cartas circulares del presidente, “…que no resulta necesario exigir que las sociedades de inversión mobiliaria de capital variable (SIMCAV) cumplan los requisitos de difusión para su admisión y permanencia en bolsa. La CNMV “relajaba” la difusión accionarial de las entidades, no poniendo obstáculo a la concentración en manos de un accionista mayoritario.

En palabras de la propia CNMV con esta interpretación se ha favorecido la creación de un gran número de estas sociedades en 1997 y frenado así la tendencia de los últimos años a constituirlas en otros países europeos con menores exigencias formales. Para entender su justificación es preciso tener claro cómo funcionaba una SIMCAV y su entonces vigente obligación de cotizar en bolsa.

El propio nombre de estas sociedades expresa que se trata de una Sociedad de Inversión Mobiliaria de Capital Variable, esto es, susceptible de aumentar y disminuir su capital mediante un procedimiento simplificado y específico para este tipo societario sin afectar a los estatutos sociales.

En concreto, cuando un inversor quería adquirir acciones de una SIMCAV cotizada, introducía una orden de compra en el mercado y si no era atendida por éste, era la propia Institución la que debía darle contrapartida entregándole los títulos emitidos por la SIMCAV, de manera que su capital en circulación aumentaba de modo automático, sin necesidad de convocar juntas de ampliación de capital.

De modo análogo si un inversor deseaba vender sus acciones y su orden de venta no era atendida en el mercado en que cotizaba, era la propia SIMCAV la obligada a comprar al valor liquidativo, sus títulos al inversor vendedor y disminuir su capital en circulación, pero no su capital emitido (guardando las acciones en autocartera).

Es cierto que existían límites y que la SIMCAV no estaba obligada a dar contrapartida ni por debajo del capital social mínimo (2,4mll€) ni por encima del capital estatutario máximo (10 veces el fijado como capital inicial).

No obstante, resultaba evidente que el inversor minoritario tenía una manera de ver atendida su entrada o salida sin que la existencia de un inversor mayoritario perjudicara este derecho y supusiera un posible agravio o situación de indefensión. Esta era la lógica de la CNMV para no exigir a las SIMCAV que tuviesen que cumplir con el requisito de difusión accionarial que tanto la Ley de IIC (indirectamente al exigir a la SIMCAV cotizar), como directamente el Reglamento de Bolsas de Comercio, imponía para admitir una sociedad a cotizar.

En resumen, teniendo presente que la propia SIMCAV por su normativa de funcionamiento estaba obligada a dar contrapartida (aunque con límites) la CNMV interpretó que dado el compromiso legal exigible de su operativa como SIMCAV, se podía relajar el cumplimiento del requisito de difusión accionarial exigido por el Reglamento de Bolsas de tener al menos 200 millones de pesetas de capital difundido entre inversores que no alcanzasen el 25%.

No obstante, quedó el requisito de los 100 accionistas exigido para cotizar en bolsa por el Reglamento de 1.967, y fue mantenido en las posteriores reformas de la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva como expresión del carácter colectivo de la institución priorizando la exigencia de un número mínimo de accionistas frente al carácter de institución abierta a cualquier inversor.

Evolución de la tributación de las SICAV

El hecho de ser un vehículo abierto permite que cualquier inversor tenga derecho a ser socio de cualquier SICAV. La existencia de un inversor mayoritario no dificulta la entrada de minoritarios, quienes a su vez no se ven condenados a permanecer en el vehículo dado que, si quieren retirarse y el mercado no atiende su deseo, la propia sociedad les da contrapartida en los términos legalmente previstos.

El requisito de tener 100 accionistas no es una exigencia de las directivas europeas ni está homologado de manera general en la normativa interna de otros países de nuestro entorno. Pese a todo, y considerando el éxito conocido por el vehículo a raíz de la citada carta circular de 1997 el cumplimiento formal de un requisito (100 accionistas) previsto para la cotización en la legislación de Bolsas de 1967, se mantuvo en las posteriores reformas de la normativa reguladora al respecto, pese a haberse eliminado la obligación de cotizar.

Con el paso de los años han sido reformas tributarias o interpretaciones jurisprudenciales las que corrigieron potenciales agravios comparativos o eventuales usos abusivos.

  1.  En 1999 se modificó el Impuesto sobre el Patrimonio, para que se declarasen sus acciones por el valor liquidativo a 31 diciembre, y no por el de cotización media 4ºT (evitando el riesgo de que las cotizaciones no reflejasen el verdadero valor de los activos).
  2. En 2003 se modificó el IRPF para que el traspaso (no la venta) de fondos de inversión fuera fiscalmente neutro (hasta entonces solo los Unit Link y la SICAV permitían gestionar gran cartera financiera con diferimiento) A partir de ese momento la gestión de patrimonios financieros a través de carteras de fondos de inversión (en general IIC,s) con diferimiento fiscal está al alcance de cualquier patrimonio. Lo que solo estaba al alcance de importantes patrimonios es la fundación de las mismas.
  3. En 2007 se elimina del Impuesto de Sociedades la deducción por reinversión de plusvalías extraordinarias (hasta entonces se podía reinvertir en SICAV con deducción en IS). De este modo se puso fin a la discusión sobre si eran o no activo apto para reinvertir a diferencia de los fondos de inversión que nunca lo fueron (por no tener capital social).
  4. En 2011 se reforma la fiscalidad de las reducciones de capital con devolución de aportaciones (para evitar diferimientos fiscales de SICAV con beneficios). Con ello se puso fin a un potencial uso espurio de la normativa fiscal para repartir beneficios realizados sin tributar sobre todo en las SICAV de más alto volumen de patrimonio.
  5. La Sentencia del Tribunal Supremo 3193/2013 de 3 de junio, sobre la aplicación de la exención de empresa familiar a las participaciones de una sociedad holding en SICAV a segundo nivel (se negó la exención incluso aunque la SICAV participase en un 5% de una sociedad operativa del sector hotelero cotizada en bolsa).

    Tal vez, el foco debería ponerse en reflexionar sobre la cuestión que subyace de fondo, como es la fiscalidad del ahorro, y si es positivo que existan en España estructuras patrimoniales, legales, fiscalizadas, donde los propietarios pagan impuestos al obtener rentas reales, en un marco jurídico fiscal estable que sirva para captar capital necesario para la recuperación económica.

    Paradójicamente hoy se puede decir que la SICAV como vehículo de gestión de grandes patrimonios puede estar cerca de su final (tal y como se ha conocido hasta ahora), habiéndose corregido mediante diversas reformas legales todos los posibles excesos fiscales de los últimos 25 años, por una cuestión meramente formal como es el requisito de contar con 100 accionistas.

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    José Luis López Hermida

    Director de Cliente Privado y Family Offices de KPMG Abogados en Madrid. Cuenta con amplia experiencia en asesoramiento y planificación jurídico-fiscal de grandes patrimonios, fiscalidad de productos financieros, fiscalidad de empresa familiar, fiscalidad de inversiones en private-equity, planificación sucesoria, fiscalidad internacional de personas físicas, con especialización en planificación fiscal y legal de clientes de banca privada, y patrimonios familiares.
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