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COVID-19: ¿Las franquicias también?

A nadie se le escapan los devastadores efectos que la pandemia del Covid-19 está provocando de manera global en todo el mundo. Más allá de los más trascendentales, como sin duda son las muertes de decenas de miles de personas y las consiguientes tragedias humanas de las que a diario se hacen eco los medios de comunicación, los efectos de esta inédita alerta sanitaria están alcanzando, desgraciadamente, a todo el tejido empresarial y económico de nuestro país.

Entre los sectores afectados por la pandemia se encuentra el de las franquicias, que merece especial atención tanto por la complejidad propia de las relaciones que generan como por el peso relativo en la economía española. De hecho, el sector ha tenido un extraordinario crecimiento en España durante los últimos veinte años, en los que prácticamente ha triplicado su facturación, hasta superar los 26.000 millones de euros en 2019.

Además de la citada magnitud económica, bastan otros datos muy básicos para hacernos una idea de la enorme trascendencia de las franquicias en nuestro país, recogidos en el informe 2020 de la Asociación Española de Franquiciadores: 1.381 enseñas operativas o marcas, casi 80.000 locales abiertos al público y 300.000 empleos directos, siendo los sectores más representativos por facturación los de alimentación y hostelería (restaurantes, hoteles y fast food) y por número de establecimientos los de alimentación, belleza y estética y agencias de viajes.

Por otro lado, la combinación del cierre obligado de la mayoría de los locales, del confinamiento de la población y de una desescalada lenta y sumamente incierta converge irremediablemente en un desplome del consumo que dispara directamente contra la línea de flotación del sector de la franquicia.

Asimismo, ha de tenerse en cuenta que, por lo general, un contrato de franquicia no solo abarca un vínculo entre franquiciador y franquiciado, sino que también afecta a otra serie de relaciones jurídicas intrínsecas pero independientes al negocio, tales como arrendamientos de locales, acuerdos de aprovisionamiento exclusivo o compromisos de marketing o publicidad, entre otros, y que conciernen a terceras partes ajenas a la franquicia.

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Los contratos de franquicia ante el estado de alarma

Desde el punto de vista jurídico, la regla general básica (y a salvo de las contadísimas excepciones en las que las partes hayan previsto las consecuencias de realidades como la actual) es que los contratos de franquicia continúan plenamente vigentes durante el estado de alarma. Por un lado, y aunque parezca una obviedad, porque no ha habido disposición normativa alguna que suspenda su efectividad ni modifique sus contenidos y, por otro, porque parece razonable concebir la presente coyuntura como transitoria. En ausencia de cobertura normativa suficiente las obligaciones contractuales, tanto de una como de otra parte, han de seguir cumpliéndose, permaneciendo expedita la vía judicial de reclamación -que podría incluir la petición de resolución por incumplimiento- en caso contrario.

Ahora bien, del mismo modo que no se discute lo anterior, también debe ser reconocida la absoluta imprevisibilidad y excepcionalidad de la situación. Ello ha llevado a franquiciados y franquiciadores a plantearse resulta necesario o conveniente adoptar medidas para tratar de reestablecer el equilibrio de las prestaciones contractuales que, por efecto de la pandemia, hayan devenido en manifiestamente dispares o en excesivamente onerosas. Y el principal medio para conseguir ese propósito consistente en atemperar el contrato de franquicia a la nueva realidad económica y social no es otro que la negociación entre las partes bajo principios de buena fe y equidad, al objeto de garantizar la supervivencia de los negocios franquiciados, lo que redunda en interés de ambas partes.

Dicho lo anterior, las firmas jurídicas recibimos regularmente consultas sobre la posible aplicación a este caso de la doctrina jurisprudencial de la rebus sic stantibus sobre la base de que: (i) se ha producido una alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación con las previstas en su celebración; (ii) se trata de circunstancias razonablemente imprevisibles al tiempo de contratar; (iii) se ha producido una desproporción, desapareciendo el equilibrio de las prestaciones; y (iv) dicha desproporción previsiblemente sea permanente o con una duración larga de tiempo. Dicha doctrina permitiría a las partes reclamar judicialmente y solicitar la modificación de los términos de la relación para restablecer el equilibrio entre las prestaciones de las partes.

Sin embargo, no parece que sea esta una solución óptima, dado que no existe certeza sobre la decisión que adoptará el juez, ya que el análisis debe hacerse caso por caso y, muy especialmente, porque la resolución judicial podría llegar demasiado tarde, dados los plazos procesales. Además, una negociación de buena fe puede ser positiva para evitar solicitudes masivas de aplicación (irremediablemente judicial a día de hoy) de la cláusula rebus sic stantibus, lo cual derivaría en un aluvión de litigiosidad que inundaría nuestros tribunales en unos meses.

La cláusula rebus sic stantibus

En este sentido, no debe olvidarse que, respecto a figuras jurídicas análogas como arrendamientos de locales de negocio o de publicidad en transporte público, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha avalado la posibilidad de suspender -e incluso reducir- temporalmente el pago de rentas habida cuenta de la imposibilidad sobrevenida del cumplimiento del contrato cuando, como consecuencia de la crisis económica de 2008, determinados arrendatarios no pudieron desarrollar la actividad económica o profesional objeto del acuerdo. Nuestro Alto Tribunal, de este modo, justificó la adopción de las citadas medidas, aplicando la citada cláusula rebus sic stantibus, en base al desequilibrio que se produjo en las obligaciones contractuales de las partes al haberse alterado las bases sobre las cuales se había establecido inicialmente el contrato (SSTS de 30 de junio y de 15 de octubre de 2014). Dicho esto, se ha aprobado determinada normativa que prevé concretamente el diferimiento de la renta en contratos de arrendamiento distinto de vivienda, sujeto a determinados requisitos, lo que ha dado una cierta salida a determinados colectivos de franquiciados arrendatarios.

En consecuencia, y dejando a un lado ahora el clamor de la comunidad jurídica sobre la imperiosa necesidad de que la cláusula rebus sic stantibus sea positivizada en nuestro ordenamiento jurídico, resulta posible que los tribunales consideren que el estado de alarma derivado de la crisis sanitaria del Covid-19 respalde el empleo de aquélla y, en los supuestos de quiebra del principio de equivalencia o conmutabilidad de los contratos de franquicia, acuerden la suspensión, la reducción o incluso la condonación parcial de los cánones y demás contraprestaciones económicas de las relaciones jurídicas, no pudiéndose descartar hasta su resolución en determinados casos.

No obstante, y si bien siempre es aconsejable no perder la perspectiva -obligada para cualquier jurista- sobre la inevitable incertidumbre que preside cualquier pleito, con mucha más razón debe imperar la prudencia al formular demandas en solicitud de la cláusula rebus sic stantibus, al tratarse ésta de una doctrina de aplicación restrictiva, que no resulta del todo pacífica y que impondrá el análisis pormenorizado del clausulado de cada uno de los contratos de manera individual. Además, los escritos procesales que invoquen la cláusula rebus sic stantibus no solamente requerirán de una alta exigencia técnico-jurídica por parte de los letrados (con suplicos precisos y, en su caso, peticiones de medidas cautelares apropiadas), sino también de la aportación de precisos informes periciales económico-financieros que versen sobre la adecuación de los cánones y demás contraprestaciones dinerarias a la viabilidad de las concretas franquicias, con la dificultad añadida para los peritos de establecer escenarios transitorios a corto, medio y largo plazo (de ventas y de consumo) cuya previsión a día de hoy se antoja, cuando menos, compleja.

La estrategia, clave

Por ello, dados los elevados costes que tanto para las partes del contrato (temporales, económicos y de cierta inseguridad jurídica) como para nuestro sistema judicial (por el posible colapso del mismo) se generarían en caso de que los franquiciadores y/o los franquiciados iniciaran litigios de manera impulsiva, parece aconsejable alcanzar acuerdos basados, en todo momento, en el equilibrio de las prestaciones y cuyo único objetivo sea el mantenimiento y la supervivencia de los contratos. La mentalización de las partes acerca de la franquicia como un negocio común cuyo crecimiento sea concebido de forma unitaria e indivisa resultará clave en la consecución de tal aspiración.

Como es lógico, se darán situaciones en las que los acuerdos no resulten factibles y sea necesario e ineludible el inicio de las acciones legales que correspondan. En estos supuestos, será primordial el análisis y la adopción de una adecuada estrategia jurídico-procesal que habrá de ser desarrollada en función de la postura a defender. Como ha quedado apuntado, resultarán esenciales demandas, contestaciones y reconvenciones de calidad jurídica y adquirirán enorme trascendencia figuras como las medidas cautelares o medios de prueba como los informes periciales económicos, sin obviar eventuales solicitudes de suspensiones procedimentales por prejudicialidad o litispendencia.

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Javier Bau Cabestany

Socio del equipo Mercantil y M&A en KPMG Abogados. Javier tiene una amplia experiencia en trabajo transaccional, con un enfoque especial en M&A (tanto en España como en el extranjero), paquetes de incentivos y carve-outs. Asimismo, Javier asesora regularmente en cuestiones societarias y contratación general y, en particular, acuerdos ...

Pedro Suárez Llanio

Director en el área de Derecho Procesal y Concursal de Kpmg Abogados. Pedro ha actuado como letrado en todo tipo de procedimientos judiciales, contando con una dilatada experiencia ante los tribunales como abogado procesalista en litigios de naturaleza civil y mercantil. Dispone, además, de amplia experiencia en Derecho Concursal.
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