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La Directiva 2019/2161: La disuasión como medida de protección del consumidor

Tras la aprobación hace algo más de un año del Reglamento (UE) 2017/2394 (de plena aplicación desde hace pocos días) y la consiguiente reconfiguración de los mecanismos y procedimientos de cooperación entre las autoridades nacionales que son responsables de la aplicación de la legislación transfronteriza en materia de protección de los consumidores, la Directiva 2019/2161 (la “Directiva”), en vigor desde el 17 de diciembre y para cuya transposición se ha concedido a los Estados miembros hasta el 28 de noviembre de 2021, supone un paso más del legislador europeo hacia el fortalecimiento y modernización de las normas que protegen los derechos de los consumidores de la Unión.

La norma gira en torno a dos ejes centrales, sin perjuicio de que también incorpora otros cambios relevantes dirigidos a dotar de una mayor seguridad jurídica, coherencia y claridad al sistema.

El primero de esos ejes centrales (y el que puede tener quizá un mayor impacto en el mercado en la práctica, en función de cómo se lleve a cabo la transposición de todas las Directivas enmendadas a la normativa nacional) persigue la transformación y armonización del marco sancionador aplicable a las infracciones de las normas que regulan y protegen a los consumidores.

Aunque el foco se pone en las infracciones transfronterizas (dotando de contenido material a los esfuerzos en materia de cooperación que refleja el citado Reglamento (UE) 2017/2394), es decir, en las “infracciones generalizadas” y las “infracciones generalizadas con dimensión de la Unión”, para las que se establece un umbral mínimo en materia de sanciones económicas de, al menos, el 4% del volumen de negocio anual del comerciante infractor en el Estado miembro o Estados miembros afectados (incluso del grupo de empresas infractoras, en determinados supuestos) o de, como mínimo, 2 millones de euros cuando se trate de prácticas desleales y no se tenga información sobre el volumen de negocio del infractor, la Directiva 2019/2161 hace hincapié en la necesidad de que los Estados miembros garanticen que el marco sancionador aplicable tenga carácter disuasorio en todo caso, por lo que cabe esperar que, no sólo para este tipo de infracciones de mayor impacto, sino también para el resto de infracciones (para las que actualmente existe un umbral mínimo sancionador en los casos más agravados de tan sólo 15.000 Euros – art. 51 del TRLGDCU–) el legislador español realice ajustes en ese sentido.

El segundo eje transformador de la Directiva 2019/2161 lo conforman una serie de medidas dirigidas a reforzar el derecho de información de los consumidores, que se concretan en una serie de nuevos deberes de transparencia para el comerciante o proveedor de servicios.

Los marketplaces y el derecho de información

Por una parte y, en línea con lo que se establece en el Reglamento (UE) 2019/1150 para un amplio abanico de intermediarios en línea, la Directiva 2019/2161 prevé la modificación de la Directiva 2005/29/CE a fin de incluir la obligación para los “marketplaces” de informar al consumidor respecto a los criterios que determinan la clasificación o posicionamiento de sus productos o servicios en los resultados de búsquedas que efectúan en línea, tanto si la funcionalidad de búsqueda es facilitada por un proveedor externo, como si se trata de una funcionalidad que facilita directamente el comerciante.

Dicha información deberá facilitarse, además, de forma concisa, fácilmente accesible y comprensible, tanto si el posicionamiento responde a un pago directo del comerciante como si se produce como consecuencia de un pago indirecto de cualquier tipo. Los comerciantes deberán informar de los principales parámetros por defecto que determinan la clasificación de las ofertas presentadas como resultado de las consultas efectuadas, sin necesidad de revelar, sin embargo, el funcionamiento detallado de los mecanismos de clasificación, incluidos los algoritmos.

Por otra parte, se modifica la Directiva 2011/83/UE para, en primer lugar y sin perjuicio de que no hayan de comprobar la situación jurídica de los terceros suministradores, establecer la obligación de que los ”marketplaces” faciliten información a los consumidores acerca de (i) si dichos terceros ostentan la condición de comerciante o no y, por lo tanto, de si las normas en materia de protección al consumidor son aplicables al contrato que celebren con el ese tercero, en su caso; así como (ii) el reparto de las obligaciones relacionadas con el contrato entre el tercero que ofrece los bienes, servicios o contenido digital y el marketplace.

En segundo lugar, para establecer, asimismo, que cuando los comerciantes faciliten acceso a comentarios o reseñas sobre productos o servicios, informen a los consumidores de si han adoptado medidas técnicas para verificar la fiabilidad de la persona que publica dichas reseñas (por ejemplo, solicitando información para confirmar que el consumidor ha utilizado o comprado realmente el producto), así como de la forma en que, en su caso, se procesan las reseñas (por ejemplo, si se publican todas las reseñas, incluidas aquellas negativas, o no).

Finalmente, para establecer la obligación general de informar a los consumidores de que, en su caso, el precio de los productos o servicios se determina en función de sistemas automatizados de toma de decisiones y/o a partir de perfiles elaborados para analizar, por ejemplo, su capacidad económica, a fin de que el consumidor sea consciente de los riesgos potenciales de su decisión de compra y sin perjuicio de los dispuesto en el artículo 22 del RGPD, que impide con carácter general la adopción de decisiones individuales que produzcan efectos jurídicos en el interesado o le afecten significativamente de modo similar.

Otras medidas de la Directiva 2019/2161

Como cuestiones adicionales de gran relevancia, que se traducen también en modificaciones de esta misma Directiva 2011/83/UE, destacaremos las siguientes:

  1. La regulación del derecho de desistimiento en el marco de los servicios digitales, a partir del desarrollo del concepto de “suministro continuo de contenidos digitales” y su distinción del concepto de servicios digitales.
  2. La modificación de su ámbito material para asimilar, con carácter general, los servicios digitales prestados a cambio de datos personales a los de pago.
  3. La prohibición de la reventa de entradas de espectáculos culturales y deportivos que se hayan adquirido utilizando mecanismos dirigidos a sortear cualquier medio técnico empleado por el vendedor primario para garantizar la accesibilidad de las entradas a todos los individuos (por ejemplo, mediante el uso de “bots” de compra).
  4. La prohibición de comercializar bienes que se presentan como idénticos a los consumidores en distintos Estados miembros cuando en realidad presenten condiciones o una composición significativamente diferente entre ellos, sin perjuicio de los motivos legítimos que pueda tener el comerciante para adaptar dichos productos en función del Derecho nacional, la disponibilidad o estacionalidad de las materias primas, etc.
  5. La regulación como práctica agresiva o engañosa de la venta de productos en el contexto de visitas no solicitadas al domicilio del consumidor o de excursiones.

En resumen, una amalgama de modificaciones, todas ellas de gran calado, que, una vez hayan sido objeto de transposición al ordenamiento jurídico nacional, supondrán un esfuerzo de adaptación muy relevante para empresas y comerciantes individuales, especialmente cuando operen transnacionalmente pero que, no obstante, redundarán en beneficio de todos (pues, al final, lo queramos o no, todos somos consumidores de un producto u otro).

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Bartolomé Martín

Director Responsable del Derecho de Nuevas Tecnologías y de Propiedad intelectual e industrial de KPMG Abogados. Bartolomé tiene una amplia experiencia en legislación española y europea en materia de privacidad y protección de datos incluyendo asistencia en procedimientos de inspección y ante los tribunales. Asimismo, Bartolomé es experto, entre otras cuestiones, en la preparación y negociación de acuerdos tecnológicos (incluyendo outsourcing), acuerdos de distribución (entre otros agencias y franquicias), en todo tipo de asuntos relacionados con propiedad intelectual (marcas, derechos de autor, etc.), acuerdos de licencias de software, asesoría en comercio electrónico, derecho del entretenimiento y juego online.
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