De contagios y reclamaciones en reorganizaciones empresariales

De contagios y reclamaciones en reorganizaciones empresariales

El número y complejidad de aspectos a considerar cuando se acomete una reorganización empresarial de cualquier clase no hace más que aumentar, como lo hacen los consiguientes riesgos asociados a un incorrecto análisis y tratamiento de los posibles problemas y contingencias. O dicho de otro modo, cada vez son menos protectoras las formas societarias y sus modificaciones sustanciales.

Ya estábamos familiarizados con la posible transmisión de las contingencias fiscales preexistentes en una sociedad objeto de absorción. Nos era conocida la norma penal –artículo 130.2 del Código Penal vigente- que declara que no se extingue la responsabilidad penal de la persona jurídica por la transformación,   fusión, absorción o escisión, con especial mención a las llamadas disoluciones encubiertas. Y de dominio público es hace tiempo que las prácticas anticompetitivas o colusorias pueden dar lugar a que las consecuencias sancionadoras alcancen, por ejemplo, a una compañía que absorbe a la que cometió la infracción.

Pero la sentencia dictada por la Sala Segunda del Tribunal de Justicia de UE el 14 de marzo de 2019 da un paso más allá y responde en una cuestión prejudicial a una serie de cuestiones planteadas desde Finlandia en el sentido de extender a la compañía que sucede a la infractora de normas de la competencia, no ya las consecuencias sancionadoras, sino las de orden indemnizatorio derivadas de la Directiva 2014/104, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014 –Directiva de daños-.

El Tribunal aplica un criterio de continuidad económica para hacer posible que, a pesar de las estridencias que ello pueda producir respecto de la norma interna de cada Estado miembro, quienes resulten perjudicados por la práctica infractora puedan reclamar en sede judicial contra las compañías que hayan sucedido a las previamente extintas en su personalidad jurídica.

Las claves para alcanzar dicha conclusión son tres. En primer lugar, la determinación de quiénes o qué entidades responden de esos daños no debe hacerse de acuerdo con las normas internas de los Estados miembro, sino que debe hacerse con arreglo al propio Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Esta cuestión es capital, pues parece relegarse la competencia estatal al establecimiento de los cauces a través de los cuales pueden ejercerse los derechos de reclamación de dichos daños.

En segundo término se toma en consideración el criterio de la continuidad económica, de tal suerte que es necesario que hablemos de una sociedad absorbente que adquiere activos y pasivos de la compañía infractora. La sentencia afirma que, si se da una continuidad en el ejercicio de la actividad empresarial, no existe razón para que la sociedad que toma el relevo y absorbe pueda responder de los daños causados previamente.

Y finalmente se persigue la sempiterna efectividad del derecho comunitario, como demuestra al decir que “si una empresa responsable de un perjuicio ocasionado por una infracción de las normas de competencia de la Unión pudiera eludir su responsabilidad simplemente por el hecho de que su identidad se ha visto modificada como consecuencia de reestructuraciones, cesiones u otros cambios de carácter jurídico u organizativo, se pondría en peligro el objetivo perseguido por este sistema y el efecto útil de dichas normas”.

Poco importa, a juicio del Tribual, que la sociedad absorbente conociera o hubiera debido conocer la existencia de las infracciones en el momento de perfeccionarse y consumarse la reorganización empresarial. Esto es, se trata en suma de hacer posible el cumplimiento de los fines de las normas comunitarias que salvaguardan la competencia.

Como advertencia final, en el caso particular resuelto por la sentencia, no se admite modular los efectos temporales o retroactivos de la decisión, los cuales se circunscriben a casos o circunstancias totalmente excepcionales.

En definitiva, nos encontramos ante un aspecto más a tomar en consideración cuando se llevan a cabo las operaciones de reorganización de las que hablamos, sin que parezca suficiente la alegación de no haber conocido ni podido conocer las prácticas contrarias a las normas de competencia llevadas a cabo por la entidad extinta. Es decir, estamos ante una nueva constatación de lo necesario que es llevar a cabo correctamente procedimientos de due diligence en un sentido amplio, y también con un elevado alcance y profundidad. O, si se prefiere, una confirmación de que los procedimientos de análisis previos no pueden ser vistos como una mera formalidad que antecede a las negociaciones y que queda olvidada tras los primeros pasos.

En suma, la complejidad crece, las aristas se multiplican y los riesgos proliferan. Sun Tzu dice que “si conoces a los demás y te conoces a ti mismo, ni en cien batallas correrás peligro; si no conoces a los demás, pero te conoces a ti mismo, perderás una batalla y ganarás otra; si no te conoces a los demás ni te conoces a ti mismo, correrás peligro en cada batalla”.

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