Cómo afecta el Impuesto Complementario a la actividad de M&A

Y, aunque aún a día de hoy persisten las dudas tanto en la aceptación por parte de la administración del presidente Trump y China del Impuesto Complementario (Pilar 2), así como en la pervivencia de su configuración actual (porque no se puede descartar que se produzcan cambios en su diseño y normas de aplicación en un medio plazo), es una realidad que las cuestiones relativas a esta nueva figura impositiva se empiezan a tomar en consideración en los procesos de M&A.

3 posibles escenarios

Porque, si bien a priori el umbral mínimo es suficientemente amplio para que una gran parte de las transacciones del mercado nacional puedan quedar excluidas de la aplicación del Impuesto Complementario, la casuística resulta más compleja en la práctica. De hecho, caben 3 posibles escenarios: Un primer escenario, en el que ni el grupo adquirente ni el grupo “Target” exceden, ni combinada ni aisladamente, de dicho umbral. Un segundo escenario, donde aun cuando el adquirente o el grupo “Target” no exceden aisladamente del umbral, la futura combinación de ambos grupos excede (o puede exceder en un plazo razonable de tiempo, como es el caso de sucesivas compras o “add-ons”) del citado umbral. Y un tercer escenario donde tanto al adquirente como al grupo “Target” les resulte de aplicación el Impuesto Complementario antes de considerar una transacción. Es decir: tanto el segundo como el tercer escenario requieren evaluar la incidencia del Impuesto Complementario en un proceso de M&A.

El Impuesto Complementario y su impacto en las fusiones y adquisiciones

Por ello, hay ciertos aspectos relevantes que se deben tener en cuenta en estos procesos:

1. El Impuesto Complementario en una transacción no se limita a las actuaciones relativas a determinar el impacto presente y futuro del mismo en un proceso de Due Diligence, tanto en lo que respecta a las obligaciones materiales como a las no menos onerosas obligaciones de información y compliance asociados (con la especial sensibilidad añadida de tener que valorar subjetivamente si “Target” dispone de la suficiente capacidad de generar en plazo y forma la información necesaria que el nuevo Impuesto demanda). Es necesario, además, tener en cuenta los siguientes efectos de este Impuesto:

• En la modelización de los impactos fiscales del modelo de adquisición. En este sentido, hay que dar respuesta a la siguiente pregunta: ¿se prevé una salida de caja futura asociada a esta nuevo Impuesto que en última instancia afecte a la valoración del “Target”?
• En la estructura de compra, en lo que respecta a cómo puede influir en la estructura del adquirente en cada jurisdicción la adquisición del “Target”, así como en relación a la posibilidad de considerar la aplicación de “tax sharing agreements”, en la debida flexibilidad de la estructura de compra, pues en el Impuesto Complementario no siempre van a coincidir las entidades que potencialmente tienen la obligación de realizar un ingreso tributario, con las entidades que tienen las obligaciones de información o con las entidades o grupo de entidades sobre las que se realizan los cálculos que pueden derivar en un ingreso.
• En la adecuada consideración de este en los principales documentos de una transacción tales como el SPA / SHA.

Así, entre otros aspectos, hay que identificar y regular debidamente las responsabilidades asociadas al impuesto entre vendedores y compradores, la definición de impuestos cubiertos, riesgos no previstos asociados al Impuesto con efecto en precio, posibilidad de realizar ajustes al precio por reversiones de activos fiscales asociados al Impuesto, etc.

En este sentido, es muy relevante prever la eventualidad de que el comprador requiera al vendedor de la información necesaria para que el comprador pueda cumplir con sus obligaciones con este nuevo impuesto, en plazos probablemente más extensos de los inicialmente previstos en la actualidad:

• En un futuro, la posible consideración de seguros fiscales generales (W&I) o específicos que cubran aspectos o riesgos no analizados del nuevo Impuesto.
• En las posteriores acciones de post-closing determinar si el nuevo grupo resultante, es objeto del nuevo Impuesto (o como se ha comentado anteriormente, en analizar como la integración del Target afecta a la posición del comprador con relación a su propio análisis del nuevo Impuesto).

2. Los posibles impactos que este impuesto puede tener en una transacción tienen que considerarse en sus etapas más tempranas de todo proceso de M&A. Precisamente porque la recopilación de información relevante y de utilidad para un proceso, que normalmente es además de naturaleza competitiva, requiere de un tiempo que una transacción normalmente no proporcional. Estos trabajos deben ser especialmente tenidos en cuenta por la parte vendedora en los sucesivos ejercicios de Vendor Due Diligence, poniendo a disposición del futuro comprador información que le permita evaluar el impacto del Impuesto Complementario en una transacción.

De hecho, y aunque la casuística puede ser muy variada, son aquellos procesos donde el comprador sea un industrial de un tamaño de cierta relevancia donde el Impuesto Complementario tiene a priori una mayor exposición para estos compradores, en detrimento de compradores que sean parte de fondos de capital riesgo/infraestructuras que, en el contexto del Impuesto Complementario, cuentan con mecanismos que permiten minimizar el impacto de este en sus estructuras de compra.

3. Dicho ejercicio previo y preventivo de recopilación de información es además más prudente (y probablemente más eficiente) en lo que respecta a la obtención de información de utilidad a los efectos de determinar el impacto del Pilar 2, que depender de cláusulas contractuales (ej: SPA) que permitan el acceso a información histórica del “Target”, y que, dado que tienen que acordarse juntamente con el vendedor, no siempre pueden cubrir todas las demandas de información.
4. Es necesario prestar la debida atención a los acuerdos con terceras partes (ej: joint ventures), así como reorganizaciones previas y su impacto en la estructura de adquisición resultante para el comprador, dado que estas pueden influir en aspectos claves del Impuesto Complementario como son el valor de activos y créditos fiscales, así como determinar las reglas de integración de resultados para los socios de una Joint Venture.
5. Cuando se detecte la incidencia del Impuesto Complementario por parte del comprador en el contexto de una transacción, este va a tener que valorar la necesidad de establecer un nuevo mecanismo, los denominados “Tax sharing agreements”,que tienen como objeto la redistribución de la cuota del nuevo Impuesto de forma consistente y coherente en el seno del grupo adquirente con el resto de las políticas.

En definitiva, si bien no puede descartarse la posibilidad de que, en el medio plazo, se introduzcan modificaciones en el diseño y en las normas de aplicación de esta nueva figura impositiva, lo cierto es que su impacto comienza a ser reconocido en los procesos de M&A.