La CNMC reconoce la eficacia retroactiva de una declaración de impacto ambiental extemporánea

La principal cuestión controvertida era la de si la eficacia retroactiva de la DIA favorable emitida después de la fecha prevista para ello en el Real Decreto-Ley 23/2020, de 23 de junio, por el que se aprueban medidas en materia de energía y en otros ámbitos para la reactivación económica (“RDL 23/2020”), había o no de prevalecer, frente a la caducidad de los permisos de acceso y conexión que se produce ope legis, de forma automática, una vez llegada la indicada fecha establecida para el dictado de dicha Resolución.

¿Qué dice la resolución de la CNMC?

La CNMC defiende en su Resolución que, tal y como sostenían las empresas promotoras de los proyectos, la caducidad debe entenderse como no producida, por efecto de la eficacia retroactiva conferida a la DIA por el órgano administrativo competente -en aplicación del artículo 39.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (“Ley 39/2015”) – y que, por consiguiente, los permisos de acceso y conexión conservan plena vigencia.

Dicha conclusión se alcanza sobre la base de las siguientes consideraciones y fundamentos:

• En primer lugar, se afirma que es la Administración competente para dictar el acto administrativo de que se trate la que tiene que valorar si concurren o no los requisitos para aplicar el artículo 39.3 de la Ley 39/2015.

La Resolución entiende que ni una sociedad mercantil, ni la propia CNMC tiene la potestad de considerar inválido un acto administrativo que goza de presunción de validez por corresponder dicha actuación a los jueces y tribunales (o a la propia Administración que dictó el acto en ejercicio de su potestad de revisión de oficio). Y que, además, en ningún caso el transcurso del plazo previsto en el artículo 1 del RDL 23/2020 puede suponer que la Administración se vea desapoderada de ninguna de sus potestades y prerrogativas en el ejercicio de sus competencias, incluida la de la autotutela declarativa.

• En segundo término, se subraya que el cumplimiento de los hitos exige una actuación que no depende del promotor, sino de una Administración Pública y que éste, aun desplegando la máxima diligencia, puede ver caducado su permiso de acceso y conexión por la falta de resolución en plazo de la Administración competente, lo que podría en determinados supuestos- según la Resolución- ser contrario a los principios de eficacia, buena fe y confianza legítima.
• En tercer lugar, se recuerda que al suponer la caducidad de los permisos de acceso y conexión una restricción a los derechos de los promotores, debe ser objeto de interpretación restrictiva.
• Por último, se incide en que la finalidad de la norma que establece los plazos de caducidad por incumplimiento de hitos es la de permitir que aflore la capacidad reservada en favor de proyectos que no son viables, mientras que el hecho de que la DIA sea favorable pone de manifiesto que no era ese el caso en el supuesto analizado.

La Resolución ha resultado polémica y no faltan quienes defienden que con esta doctrina se deja a criterio de cada Administración determinar cuándo se dan las condiciones de “excepcionalidad” para poder dotar a un acto de eficacia retroactiva, así como que esta situación dará pie a situaciones “discriminatorias” entre promotores, según quién sea la Administración competente para resolver.

La previsión recogida en Directiva Red III[1], publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea el pasado 30 de octubre de 2023, de otorgar efecto de silencio positivo a la falta de resolución expresa, en plazo, de los actos intermedios en los procedimientos de autorización de instalaciones ubicadas en las zonas declaradas como de desarrollo prioritario, podría venir a facilitar las cosas en esta materia en determinados supuestos, sin necesidad de que hubieran de dictarse actos y resoluciones de eficacia retroactiva, pero aún queda tiempo para que esta previsión se implemente en nuestro Derecho. Por ello, es previsible que veamos más casos similares al resuelto por la CNMC. Serán en última instancia los tribunales quienes se pronuncien definitivamente sobre la cuestión.

[1] Directiva (UE) 2023/2413 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de octubre de 2023, por la que se modifican la Directiva (UE) 2018/2001, el Reglamento (UE) 2018/1999 y la Directiva 98/70/CE en lo que respecta a la promoción de la energía procedente de fuentes renovables y se deroga la Directiva (UE) 2015/652 del Consejo.