Artículo publicado el 05/01/2023

 

Tal y como se solicitó desde distintos ámbitos profesionales e indicábamos también en nuestro anterior artículo publicado en KPMG Tendencias, tras la aprobación de la medida extraordinaria que permitía no tener en cuenta las pérdidas de los ejercicios 2020 y 2021 a efectos del régimen de disolución por pérdidas establecido en el artículo 363.1 e) del Texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (“TRLSC”), parece que el Gobierno finalmente ha tenido en cuenta, entre otras cuestiones, las dificultades de las empresas para generar beneficios suficientes en 2022 como para poder compensar dichas pérdidas.

En este sentido, el pasado 28 de diciembre de 2022 el Real Decreto-ley 20/2022, de 27 de diciembre, aprobó una moratoria hasta el cierre del ejercicio 2024 para el cómputo de las pérdidas de 2020 y 2021 a efectos del 363.1.e) del TRLSC.

Recordemos que esta medida de índole mercantil tiene, además, un efecto fiscal de relevancia para los grupos de consolidación, ya que la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, establece que las entidades que se encuentren en la situación de desequilibrio patrimonial prevista en el 363.1 e) del TRLSC a cierre de un periodo impositivo (“n”) no podrán formar parte de un grupo de consolidación fiscal salvo que a la conclusión del ejercicio en el que se aprueban las cuentas anuales de dicho ejercicio, generalmente en el ejercicio siguiente (“n+1”), esta situación se hubiera superado.

Esto es, como regla general se exige para no quedar excluidos del régimen de consolidación fiscal que al cierre del ejercicio siguiente a aquel en el que se manifiesten las pérdidas sociales que provocan el citado desequilibrio patrimonial (y teniendo en cuenta las pérdidas del propio ejercicio siguiente), la situación se hubiese solventado.

Suspensión del régimen de disolución por pérdidas para 2020 y 2021

Como se recordará, como consecuencia de la pandemia, en 2020 se aprobó con carácter extraordinario para dicho ejercicio (primero mediante el Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, y posteriormente por la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, que sustituyó al primero) la suspensión temporal del régimen establecido en el artículo 363.1 e) del TRLSC, de acuerdo con el cual una sociedad deberá disolverse, entre otras causas, cuando las pérdidas dejen reducido su patrimonio neto “a una cantidad inferior a la mitad de su capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso”.

Posteriormente, en 2021, viendo la evolución de la pandemia y que, en contra de las previsiones iniciales, resultaba aconsejable extender esa medida más allá de 2020, se aprobó el Real Decreto-ley 27/2021, de 23 de noviembre, que extendió la suspensión del régimen de disolución al ejercicio 2021. Así pues, hasta la reciente publicación en el BOE del 28 de diciembre de 2022 del Real Decreto-ley 20/2022, de 27 de diciembre, se preveía que las pérdidas generadas en los ejercicios 2020 y 2021 no se tuviesen en cuenta para el cómputo de la obligación de disolución prevista en el artículo 363.1 e) del TRLSC, quedando, no obstante, diversas dudas sobre su aplicación práctica, algunas de las cuales tratamos de reflejar en nuestro anterior artículo. Por ejemplo:

1. ¿Cómo deben computarse las pérdidas en los ejercicios siguientes?

La primera cuestión era determinar hasta qué momento debía entenderse que se extendía la exclusión de las pérdidas de los ejercicios 2020 y 2021. Es decir, si durante el ejercicio 2022, recientemente concluido, debían tomarse en consideración las pérdidas del 2020 y 2021 para determinar si concurría la causa de disolución, o sólo las pérdidas del 2022 (quedando entonces en el aire cuando debían computarse dichas pérdidas).

A pesar de que, al amparo de una falta de mayor claridad de la norma, en algunos sectores se defendía la posible interpretación de que durante el ejercicio 2022 sólo se computasen las pérdidas de 2022, la interpretación mayoritaria (y, desde nuestro punto de vista, más lógica ) parecía la de que la medida excepcional afectase sólo a los ejercicios 2020 y 2021, debiendo las empresas ser capaces de generar beneficios suficientes en 2022 para poder compensar las pérdidas de 2020 y 2021 y no estar en causa de disolución al finalizar dicho ejercicio. Esto es, debiendo computarse íntegramente las pérdidas de 2020 y 2021 a partir del inicio del ejercicio 2022 incluido.

2. ¿Qué pasa con entidades con ejercicios que no coinciden con el año natural?

Apuntábamos eneste apartado la duda sobre si debía entenderse que la norma hacía referencia a las pérdidas acaecidas de enero de 2020 a diciembre de 2021 (pensando en ejercicios “naturales”) o si debiera entenderse como pérdidas de los ejercicios sociales o fiscales para aquellas entidades con ejercicio no natural.

Diferentes criterios se han puesto de manifiesto a este respecto (lógicamente, cada uno sujeto a las necesidades o conveniencia de cada parte), sin que hasta la fecha pudiera decirse que existía un único criterio homogéneo y más o menos pacífico.

3. ¿Cómo afecta esta medida al deber de adoptar el acuerdo de disolución?

Otra de las cuestiones se refería a si el momento a partir del cual comenzaba a contar el plazo de dos mesespara la aplicación del artículo 365 del TRLSC que se establecía en la Ley 3/2020 (“a contar desde el cierre del ejercicio”) era de aplicación únicamente para el caso concreto establecido en el artículo 13 de la Ley 3/2020 o se podía entender que era de aplicación con carácter general a los efectos del cómputo del plazo al que se refiere el artículo 365 del TRLSC.

Como ya señalamos en su momento, esta cuestión parecía menos controvertida, debiendo entenderse que el mencionado plazo de dos meses a contar desde el cierre del ejercicio era de aplicación únicamente para el caso concreto contemplado en el artículo 13 de la Ley 3/2020, es decir, iba referido exclusivamente al cierre del ejercicio 2022 (en el que ya se computaban las pérdidas de 2020 y 2021) y no con carácter general a los efectos del cómputo del plazo previsto en el artículo 365 del TRLSC.

Aprobación de la moratoria para 2022 y 2023 y hasta el cierre del 2024

Como se adelantaba, apreciando el impacto positivo que la medida original tuvo para limitar el impacto económico de la crisis sanitaria derivada del COVID-19 (permitiendo ganar tiempo a las empresas, acceder a financiación, pública o privada, e ir recuperando su actividad ordinaria), el Gobierno parece haber considerado no sólo la dificultad para que en tan poco tiempo (un año, 2022) las empresas puedan generar los suficientes beneficios como para compensar las pérdidas generadas en 2020 y 2021 por el impacto del COVID-19, sino también las nuevas circunstancias derivadas de la crisis energética y la guerra en Ucrania, incluyendo en el Real Decreto-ley 20/2022, de 27 de diciembre la modificación de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, demorando el cómputo de las pérdidas de 2020 y 2021 al cierre del ejercicio 2024. El precepto ha quedado redactado en los siguientes términos (subrayadas las modificaciones):

“1. A los solos efectos de determinar la concurrencia de la causa de disolución prevista en el artículo 363.1.e) del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, no se tomarán en consideración las pérdidas de los ejercicios 2020 y 2021 hasta el cierre del ejercicio que se inicie en el año 2024.

Si, excluidas las pérdidas de los años 2020 y 2021 en los términos señalados en el apartado anterior, en el resultado del ejercicio 2022, 2023 o 2024 se apreciaran pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, deberá convocarse por los administradores o podrá solicitarse por cualquier socio en el plazo de dos meses a contar desde el cierre del ejercicio conforme al artículo 365 de la citada Ley, la celebración de Junta para proceder a la disolución de la sociedad, a no ser que se aumente o reduzca el capital en la medida suficiente.”

En esta ocasión, aunque haya sido aprobada a última hora y casi al filo del cierre del primer ejercicio donde debiera haber tenido impacto la finalización de la medida temporal aprobada en 2020 y 2021 (se ha esperado a publicarse a tres días antes del cierre del ejercicio 2022), es de agradecer que la redacción de esta norma sea más precisa, sirviendo incluso para arrojar algo de luz sobre algunos de los aspectos que quedaron abiertos tras las aprobaciones iniciales:

1. ¿Cómo deben computarse las pérdidas en los ejercicios siguientes?

Considerando las dudas iniciales, parece un acierto que la norma diga ahora expresamente que las pérdidas del 2020 y 2021 no se tendrán en cuenta “hasta el cierre del ejercicio que se inicie en el año 2024”.

Así, con esta modificación parece que las pérdidas de 2020 y 2021 no solo no “se perdonan” (como se defendía en algunos ámbitos), sino que se establece expresamente que dichas pérdidas deben computarse, junto con las correspondientes a los ejercicios 2022, 2023 y 2024, en el momento del cierre del 2024 y, por tanto, a partir del mismo. En contra de lo que pudiera pensarse en una primera aproximación, el hecho de que se incluya la expresión “hasta el cierre” en relación con el ejercicio 2024 en contraposición con los ejercicios 2022 y 2023, parece indicar que, aunque no sea “hasta el cierre” (y no en cualquier momento durante el mismo), sí deben computarse las pérdidas de los ejercicios 2020 y 2021 en 2024.

En definitiva, que las pérdidas de 2020 y 2021 no se tienen en cuenta a efectos del 363.1.e) del TRLSC en el período 2020 – 2023 y “hasta el cierre del 2024” (lo que supone cuatro años en total, los dos originales – 2020 y 2021 – más esta nueva moratoria de dos – 2022 y 2023 – teniendo en cuenta que el tercer año – 2024 –ya sí deben computarse al final del ejercicio).

Asimismo, parece dejarse claro que las pérdidas de cada uno de los tres ejercicios (2022, 2023 y 2024) siguen su curso normal y, si concurre causa de disolución como consecuencia únicamente de las pérdidas de cada uno de dichos ejercicios, será de aplicación el régimen general del TRLSC.

¿Y las pérdidas que se hubieran generado antes de 2020?

Por otro lado, se introduce con esta modificación una explicación en la Exposición de Motivos que puede generar alguna duda adicional. En concreto, se dice “En el caso de que teniendo solo en cuenta el resultado de los ejercicios 2022, 2023 o 2024, resultaren pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social sí se apreciará concurrencia de la causa legal de disolución por pérdidas (…)”. Aunque la redacción puede resultar algo confusa en cuanto a la consideración de las pérdidas generadas en ejercicios anteriores, no parecería lógico, de acuerdo con la finalidad de la norma, excluir del cómputo las pérdidas que se hubieran generado antes de 2020. Parece que esta redacción incluida en la Exposición de Motivos podría referirse a que se incluyen como excepción al cómputo de las pérdidas de 2020 y 2021, careciendo de sentido tomar esta frase de manera literal.

Así pues, aunque aún podrían quedar algunas dudas sobre la aplicación práctica de esta moratoria, parece que la situación tras la aprobación de este Real Decreto-ley, quedaría, de manera esquemática, de la siguiente manera:

  • En los ejercicios 2020 y 2021 no se toman en cuenta las pérdidas de esos ejercicios para la aplicación del artículo 363.1.e) del TRLSC (sí las de los ejercicios anteriores).
  • En los ejercicios 2022 y 2023 y durante el ejercicio iniciado en 2024 hasta el cierre del mismo no se tiene en cuenta las pérdidas de ejercicios 2020 y 2021 para la aplicación del artículo 363.1.e) del TRLSC, pero sí se tienen en cuenta las de los propios ejercicios 2022, 2023 y 2024 (junto con las de los anteriores ejercicios que correspondiesen).
  • En el cierre del ejercicio iniciado en 2024 y en los ejercicios siguientes, deben computarse todas las pérdidas generadas, incluidas las correspondientes a 2020 y 2021.

 2. ¿Qué pasa con entidades con ejercicios que no coinciden con el año natural?

De este tema no se dice nada concreto en la nueva moratoria, pero con la redacción que se incluye en relación con 2024 (“hasta el cierre del ejercicio que se inicie en el año 2024”“hasta el momento del cierre del ejercicio 2024”) o la referencia a “tres ejercicios contables” de la Exposición de Motivos, parece razonable entender que debe interpretarse como ejercicios sociales que se inicien en esos años (en lugar de considerar los meses de cada año como parecía que podía argumentarse a falta de una redacción más clara). Es decir, que se refiere a las pérdidas de los ejercicios iniciados en 2020 y 2021, extendiéndose la moratoria a los períodos iniciados en 2022, 2023 y 2024 hasta el cierre de este último.

3. ¿Cómo afecta esta medida al deber de adoptar el acuerdo de disolución?

Tal y como veníamos señalando, con la aprobación de la primera extensión (Real Decreto-ley 27/2021, de 23 de noviembre) parecía claro que el plazo de dos meses a partir del cierre del ejercicio para convocar la junta general que adoptase el acuerdo de disolución aplicaba únicamente al cierre del ejercicio 2022 (en el que ya sí se computaban las pérdidas de 2020 y 2021), siendo de aplicación el régimen general del artículo 365 del TRLSC (desde que se sepa que concurre la causa de disolución) para el resto de supuestos (incluido, por ejemplo, un cierre intermedio en 2022).

Con la nueva redacción del artículo, esta interpretación parece que se extiende también al cierre del ejercicio 2023 y 2024, por lo que sería igualmente de aplicación el régimen general del artículo 365 del TRLSC para el resto de los supuestos durante dichos años (incluido, por ejemplo, un cierre intermedio en 2023 o 2024).

Finalmente, y a expensas de nuevas modificaciones futuras que pudieran aprobarse, cabe destacar la importancia de que las empresas presten especial atención a la necesidad de controlar y hacer seguimiento de las pérdidas generadas en 2020 y 2021, dado que el cómputo de las mismas tendrá efectos a partir de los ejercicios 2024 (en el momento de su cierre, primero en el que se deberán computar las pérdidas de 2020 y 2021, junto con las del propio ejercicio y acumuladas de los anteriores) y 2025 (primero en el que deberá haberse salvado la causa de disolución para la no exclusión del régimen de consolidación fiscal).