A propósito de Thomas Cook y la recuperación del IVA

Recuerdo aquella reunión en Palma en octubre de 2019. Pocos días antes se había declarado la matriz del grupo tour operador Thomas Cook en concurso de acreedores por insolvencia definitiva en el Reino Unido, a la que siguieron en cascada otras sociedades del grupo establecidas en otros Estados miembros de la UE, comportando una afectación importante principalmente en Islas Baleares y en Canarias. El tema que me tocó comentar era la recuperación de las cuotas de IVA impagadas, y ante una normativa interna de IVA que excluye tal posibilidad cuando el deudor concursado no está establecido en España (art.80.Cinco Ley 37/1992) la cuestión no era menor.

Comentamos que esta limitación no se encontraba en la Directiva de IVA y que a tenor de la jurisprudencia del TJUE dictada sobre la materia y el principio de no discriminación del Tratado de Funcionamiento UE, la exclusión de la normativa interna española ofrecía dudas sobre su alineamiento con el Derecho de la Unión. Se dibujó un procedimiento largo, hasta que un Tribunal de Justicia nacional plantease una cuestión prejudicial ante el TJUE. Pero como dice el refrán “Dios aprieta pero no ahoga “y el 29 de abril de 2020, el TJUE dicta Auto, asunto Ramada Storax, C-756/19 por el que declara contrario al Derecho de la Unión una norma nacional que se oponga a la recuperación de las cuotas del IVA por el concurso de una empresa de otro Estado miembro. Y además, importante la precisión, este Auto se dicta en virtud de la facultad que le otorga el artículo 99 de su Reglamento de Procedimiento cuando “(sic.) una cuestión sometida en concepto prejudicial pueda ser claramente deducida de la jurisprudencia o cuando la respuesta a la cuestión sometida no suscite ninguna duda razonable”. Exactamente eso, no hay duda razonable de que la exclusión a la que hacíamos referencia de nuestra normativa interna de IVA es contraria al Derecho de la Unión.

La eficacia ex tunc de los pronunciamientos del TJUE y la primacía del Derecho de Unión, han comportado que el pasado 12 de noviembre, la Dirección General de Tributos (DGT) en respuesta a la consulta V3346-20 resuelve que tratándose de créditos impagados en procedimientos concursales que se desarrollen por un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro a los que es de aplicación el Reglamento (UE) 2015/848, puesto que dichos procedimientos se encuentran armonizados, tutelados y garantizados judicialmente y regidos por el principio de publicidad, será posible la recuperación de las cuotas del IVA cuando el deudor concursado se encuentre establecido en otro Estado de la UE.

Estas reflexiones se escriben a propósito de la quiebra de Thomas Cook, pero tiene efectos para cualquier concurso de la UE en que se adeude el IVA por reglas de localización del impuesto ante la Hacienda Pública española. Aunque con posterioridad al dictado del Auto del TJUE y a su aportación a la Agencia Tributaria se han continuado denegando devoluciones, es de esperar que a raíz de su implementación por la DGT se proceda por la administración tributaria a la revisión de oficio de aquellos actos denegatorios que se han ido dictando o a proceder a la devolución de aquellas recuperaciones de IVA o IGIC que se planteen a instancia del propio interesado. Sólo quedará como asignatura pendiente la adecuación del redactado del artículo 80 de la Ley de IVA al Derecho de la Unión que el Proyecto de LPGE 2021 no incorpora.

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Montserrat Montoya

Directora del departamento de Tributación Indirecta de KPMG Abogados. Montserrat se ha especializado en el asesoramiento en materia de tributación indirecta de grupos nacionales y multinacionales habiéndose especializado en el asesoramiento a compañías del sector inmobiliario, turístico, retail y sector público. Tiene una amplia experiencia en el régimen de grupos de IVA, proyectos de optimización en materia de IVA, inspecciones tributarias en asuntos de imposición indirecta y ulteriores recursos.
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