La fuerza mayor en los contratos administrativos

La situación de emergencia sanitaria provocada por el COVID-19, la declaración del estado de alarma en España y la propia pandemia están impactando en la ejecución de buena parte de los contratos en nuestro país, alterando sus condiciones o impidiendo su cumplimiento con arreglo a lo inicialmente pactado.

Un término que resuena en las diversas medidas adoptadas por las Administraciones, así como en las propias declaraciones de sus representantes, es el de fuerza mayor, como circunstancia justificativa de cambios en las obligaciones de distinta índole jurídica (laborales, mercantiles, etc.). Sin embargo, siendo único el concepto -fuerza mayor-, sus requisitos y efectos pueden variar en función de la naturaleza jurídica de la relación a la que pretenda aplicarse.

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En el ámbito de los contratos administrativos, su regulación específica –la actual Ley de Contratos del Sector Público- proporciona a la fuerza mayor unos rasgos propios, distintos de los contemplados en otras normas (por ejemplo, en el artículo 1105 del Código Civil o en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores). Empezando por el propio ámbito de aplicación, que la norma reserva, al menos literalmente, a los contratos administrativos –no todos los regulados en la ley de contratos gozan de esta naturaleza- y, dentro de ellos, los de obras, concesión de obras y concesión de servicios. Ciertamente, cabría plantear su extensión a contratos distintos de los mencionados pero ya nos moveríamos dentro de la esfera del caso concreto y, sobre todo, de lo que disponga el contrato de manera específica.

Otro aspecto singular viene constituido por la enumeración de supuestos que constituyen fuerza mayor (artículo 239 de la Ley de Contratos del Sector Público) y que han de interpretarse de forma restrictiva. Uno de ellos se refiere a fenómenos naturales de efectos catastróficos, seguido de una enumeración a modo de ejemplo (maremotos, terremotos, etc.) y con la referencia a “otros semejantes” como cierre. Las epidemias no figuran expresamente en ninguno de dichos ejemplos, lo cual no significa que no puedan llegar a asimilarse a alguno de los ya previstos. Otro supuesto es el relativo a las “alteraciones graves del orden público”. Afortunadamente, las circunstancias en España no han llegado a presentar estas características –y confiemos en que así continúe siendo-.

En cuanto a sus efectos, la normativa reconoce a favor del contratista un derecho que va más allá de la exoneración de su responsabilidad ante eventuales incumplimientos, al prever una indemnización por parte de la Administración contratante en concepto de daños y perjuicios que se le hubieran producido en la ejecución del contrato de obras –siempre que no exista actuación imprudente del contratista-, o al reequilibrio económico de los contratos de concesión de obras o de servicios.

Por tanto, puede ser discutible que como regla general las circunstancias derivadas del COVID-19 encajen de manera natural en los supuestos de fuerza mayor tasados para los contratos administrativos, a diferencia de lo que pueda acontecer en obligaciones de otra naturaleza (mercantil, laboral, etc.). De ahí la importancia de analizar el caso concreto, de forma que puedan acreditarse, básicamente, los efectos catastróficos y la relación de causalidad entre estos y la epidemia, junto con una actuación diligente del contratista en la gestión del contrato.

A este régimen se suman las novedades introducidas por el Real Decreto-ley 8/2020. Su artículo 34 contempla, para los contratos de obras, su posible suspensión o ampliación del plazo motivada en la imposibilidad en su ejecución por el COVID-19, junto con el derecho del contratista a ser indemnizado por unos conceptos concretos, disponiendo que no será de aplicación a estas suspensiones el régimen de fuerza mayor de los contratos de obras al que me he referido anteriormente.

Por último, el Real Decreto-ley 10/2020 obliga a los trabajadores por cuenta ajena que estén dentro del ámbito de aplicación de esta norma a disfrutar de un permiso retribuido recuperable. Se trata de una medida que, en la práctica, puede desembocar en la imposibilidad de ejecutar determinados contratos administrativos y generar unos daños al contratista cuya compensación puede tratar de ampararse en la fuerza mayor -esta norma no la excluye pues no es su objeto-, o en otros mecanismos de remediación o de restablecimiento del equilibrio económico (suspensión del contrato; etc.).

En definitiva, la contratación administrativa nos lleva a tener que analizar la situación y pensar la estrategia de actuación en el marco de unas reglas de juego propias, que pueden ser determinantes en su viabilidad y en sus efectos.

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Ana López Carrascal

Directora en el área de Regulatorio, Administrativo y Competencia de KPMG Abogados en España. Ana tiene un amplio conocimiento en materia de contratación pública, protección de datos y en cambios normativos de la Unión Europea. En la actualidad presta asesoramiento en la adaptación al RGPD de relevantes multinacionales españolas.
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