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El comercio internacional contiene la respiración

El comercio internacional contiene la respiración

La OCDE y el G20 han apoyado un cambio fundamental en la fiscalidad internacional que se va a concretar en una modificación simultánea de la red de Convenios para Evitar la Doble Imposición (Convenios) mediante la aplicación del denominado Convenio Multilateral (MLI), en vigor para determinados países desde el 1 de Julio de 2018.

Uno de los principales cambios es el que se refiere a prevenir la utilización indebida de los convenios por parte de empresas e individuos. En síntesis, la propuesta de la OCDE supone que un Estado podrá denegar al residente de otro Estado aplicar las disposiciones más favorables de un convenio cuando sea razonable considerar, teniendo en cuenta todos los hechos y circunstancias, que la aplicación del mismo es uno de los objetivos o motivos principales perseguidos por las partes; salvo que, se determine que la concesión de dicho beneficio resulta conforme al objeto y finalidad del convenio aplicable. La anterior definición constituye la denominada “Cláusula de propósito especial” o “Principal Purpose Test” (PPT) y es la opción elegida por España en las negociaciones del MLI.

El principio implícito bajo esta amplia definición es que sólo aquellas transacciones y/o personas que dispongan de un motivo de negocio legítimo y distinto del puramente fiscal, podrán aplicar los beneficios de un Convenio.

Aunque pueda parecer innecesario, es muy revelador que la OCDE haya confirmado que uno de los objetos y propósitos fundamentales por los que dos Estados se vinculan por medio de un convenio sigue siendo el de fomentar el intercambio de bienes y servicios. Parece fuera de toda duda que unos menores costes fiscales – siempre que sean aceptados de mutuo acuerdo por los Estados en el contexto de un Convenio – redundan en una mayor facilidad en este intercambio de bienes y servicios.

El conflicto surge, y la doctrina internacional apunta en este mismo sentido, cuando una interpretación excesivamente restrictiva, discrecional, o asimétrica del concepto PPT por parte de uno de los Estados que interactúan en una situación dada, permite a uno de ellos dejar de aplicar unilateralmente un Convenio. Esta situación puede ocurrir cuando se atienda fundamentalmente a evaluar los beneficios derivados de la aplicación de un convenio sin tener debidamente en cuenta los motivos legítimos de negocio. Y el resultado bien podría ser que una variedad de jurisdicciones que, en el contexto de la globalización se han especializado en la prestación de determinados servicios (por ejemplo servicios financieros, seguros, digitales) podrían quedar de facto excluidos de la aplicación de dichos Convenios, con el perjuicio, como la propia OCDE reconoce, de afectar negativamente al intercambio de servicios a nivel internacional.

Consideremos el ejemplo de un inversor que invierte en múltiples empresas desde una única jurisdicción. Con seguridad, el inversor ha considerado las condiciones legales y fiscales que dicha jurisdicción dispone – y que en el contexto actual de competencia fiscal entre Estados pueden tener muchas similitudes con otras jurisdicciones de su entorno – así como los servicios especializados que se prestan desde esa jurisdicción. No obstante, ocurre en la práctica que uno de los principales motivos por los que dicha jurisdicción ha sido considerada, es porque permite el acuerdo con partes terceras que también participan en una inversión o financiación en las mejores condiciones de precio, garantías y estabilidad jurídica y regulatoria. En estas condiciones, se debería admitir la decisión de aplicar las disposiciones de un Convenio conforme al criterio de PPT.

Este ejemplo permite poner de relevancia la gran importancia que las autoridades fiscales nacionales y tribunales han de dar a la valoración caso por caso de los específicos motivos de negocio por las que dos partes intervienen en una transacción internacional; y en particular, al decisivo rol que, en nuestra opinión, tiene la participación de terceras partes en la apreciación de la legitimidad de una transacción a los efectos del PPT, y que confiamos se asiente como uno de los criterios más relevantes a tener en cuenta.

En un contexto como el presente, con riesgos de desaceleración del comercio internacional, una interpretación clara y uniforme de la cláusula PPT por parte de los Estados (recurriendo si es necesario a las cláusulas de procedimiento amistoso que los propios Convenios prevén para la resolución de conflictos entre dos países), es completamente necesaria para aportar la seguridad jurídica y, de esta forma, como tantas veces se ha dicho, la fiscalidad no suponga alterar ni desvirtuar lo que debe ser una pura decisión empresarial.

Tribuna publicada originalmente en El Economista el 5 de diciembre.

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