Digitalización. Transformación digital. Transición al mundo digital. No cabe ninguna duda de que estamos inmersos en un proceso transformador, imparable y sin vuelta atrás. La evolución exponencial de dicho proceso y los resultados tangibles que aparecen cada día son prueba de ello. Diversos estudios indican que la inversión en transformación digital se va a duplicar en los próximos tres años, y según la información facilitada por uno de los principales proveedores internacionales del sector, a nivel mundial se firman cada día más de un millón de transacciones utilizando el sistema de firma electrónica de dicho proveedor, y lo que es más importante, más del 85% en menos de una hora.
El proceso transformador está siendo extensible también al ámbito legal y los resultados están llegando, al menos a medias.
En España, hace unos (pocos) años existían algunas dudas sobre la legalidad y los riesgos jurídicos de la digitalización de documentos, o sobre el uso de la firma electrónica. Desde la entrada en vigor en 2004 de la Ley 59/2003, de firma electrónica, muchas iniciativas se han llevado a cabo para la implementación de la firma electrónica. Pero los resultados de dichos esfuerzos sin embargo son relativamente recientes. Las claves del despegue están siendo, entre otras, la generalización práctica, la generación cada vez mayor de confianza y el desarrollo del estado de la técnica.
Ahora nadie se sorprende cuando firmamos digitalmente documentos en el banco o cuando presentamos electrónicamente vía web la declaración de la renta, de una manera sencilla y rápida. Tampoco cuando vemos noticias de compañías que están incorporando a su negocio plataformas de firma electrónica tanto para documentos internos (ej. contratos de trabajo) como para contratos con clientes o proveedores. Todos estos son ejemplos maduros de utilización práctica de diferentes sistemas de firma electrónica (en mayor medida de tipo avanzada[1]).
Todavía queda camino por delante, sobre todo en la utilización de la firma electrónica cualificada[2], con el mayor nivel legal de confiabilidad dentro de los tipos de firma electrónica, equiparable legalmente a la firma manuscrita.
Es necesario cerrar el círculo para disponer de todas las opciones legales de firma electrónica, y poder utilizar el tipo de firma electrónica que sea conveniente en cada momento, teniendo en cuenta la facilidad de uso en un lado, y la seguridad de las evidencias de firma en el contrario. Ello no obsta a que hoy día la firma electrónica avanzada, unida a procedimientos de evidencia como soporte de prueba en caso de repudio, pueda ser utilizada en muchos casos de uso.
En cuanto a la firma electrónica cualificada, a los efectos del Reglamento eIDAS, en España ya hay dos dispositivos cualificados de creación de firma electrónica que están certificados y publicados por la Unión Europea (a fecha 19 de junio de 2018). Por otro lado, a los efectos legales oportunos, los prestadores de servicios que proporcionan servicios electrónicos de confianza cualificados y que están establecidos y supervisados en España, y los tipos de servicios que prestan, están accesibles en la página web del Ministerio de Economía y Empresa. El estado de la técnica ha avanzado y solo es cuestión de tiempo que despegue la firma electrónica cualificada.
En el ámbito concreto del derecho, uno de los supuestos en los que se podría y debería avanzar con la digitalización en el derecho societario. Sin perjuicio de avances como el voto electrónico en Juntas de Accionistas y la posibilidad de celebrar Consejos de Administración por medios telemáticos, a día de hoy todavía no está aceptado el uso de la firma electrónica en certificaciones de acuerdos sociales, o por ejemplo en otros documentos societarios como los proyectos de fusión/escisión.
Su aceptación y utilización práctica sería un grano de arena en el mundo digital y en el propio ámbito del derecho, pero con un impacto significativamente mayor del que se pueda pensar, teniendo en cuenta que muchos documentos societarios son firmados todavía en papel por directivos de multinacionales con presencia en España, y de los que recibimos numerosas consultas sobre cuándo será posible firmar electrónicamente dichos documentos.
La principal razón histórica por la cual no se está utilizando la firma electrónica en derecho societario es la redacción actual del Reglamento Notarial y la interpretación que se hace del mismo, ya que paradójicamente se requiere la presencia física del firmante para reputar legítima una firma electrónica (artículos 256 y siguientes del Reglamento Notarial).
El estado de la técnica ha avanzado enormemente en los últimos años con respecto a los sistemas de firma electrónica, y más recientemente con respecto a la firma electrónica cualificada. Solo falta que el marco jurídico acompañe o se interprete adecuadamente, y si es necesario se lleven a cabo las modificaciones legislativas necesarias para que la firma electrónica despegue en el ámbito societario.
La tramitación legislativa del anteproyecto de Ley de Servicios de Confianza podría ser una oportunidad inmejorable, a la espera de la implementación de la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que respecta a la utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del derecho de sociedades, y cuya reciente propuesta ya está disponible.
[1] A los efectos del Reglamento eIDAS, una firma electrónica avanzada cumplirá los requisitos siguientes: a) estar vinculada al firmante de manera única; b) permitir la identificación del firmante; c) haber sido creada utilizando datos de creación de la firma electrónica que el firmante puede utilizar, con un alto nivel de confianza, bajo su control exclusivo, y d) estar vinculada con los datos firmados por la misma de modo tal que cualquier modificación ulterior de los mismos sea detectable.
[2] Firma electrónica cualificada, a los efectos del Reglamento eIDAS, es aquella firma electrónica avanzada (que en consecuencia cumple los requisitos indicados anteriormente), que se crea mediante un dispositivo cualificado de creación de firmas electrónicas y que se basa en un certificado cualificado de firma electrónica.
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